[ 侍丹青 ]——(2008-7-8) / 已閱14216次
非上市公司實(shí)施ESOP計(jì)劃的法律問題淺析
侍丹青
ESOP起源于美國(guó)，全稱Emplyee Stock Option Plan，即員工期權(quán)計(jì)劃。有關(guān)ESOP的基本概念此處不贅，需要指出的是，期權(quán)計(jì)劃的特點(diǎn)之一是股權(quán)并不隨合同的簽署立即轉(zhuǎn)移，而是于約定期限期滿時(shí)轉(zhuǎn)移（即行權(quán)）。這也是期權(quán)計(jì)劃的核心價(jià)值所在：于行權(quán)日以當(dāng)初約定價(jià)格購(gòu)買已升值股權(quán)（股票）的預(yù)期，可以極大地刺激和提升員工的工作熱情和動(dòng)力，正因?yàn)槿绱�，ESOP計(jì)劃成為了歐美各國(guó)普遍采用的公司治理方式。
ESOP計(jì)劃出現(xiàn)在我國(guó)并不算晚，但是相應(yīng)的立法文件卻姍姍來(lái)遲。目前，針對(duì)上市公司實(shí)施ESOP計(jì)劃，我國(guó)已經(jīng)具備了比較完善的操作程序和監(jiān)管體制，而對(duì)于非上市公司，尤其是有限責(zé)任公司實(shí)施ESOP計(jì)劃，則不得不稱之為“灰色地帶”。
• 證監(jiān)會(huì)2006年《上市公司股權(quán)激勵(lì)管理辦法（試行）》
證監(jiān)會(huì)此文是我國(guó)對(duì)ESOP計(jì)劃操作規(guī)范和監(jiān)督管理的第一次詳盡規(guī)定，是指導(dǎo)我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的一部重要文件。確切地說(shuō)，該文件不是從ESOP角度，而是從一個(gè)更大的角度，即股權(quán)激勵(lì)的角度對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，并且將股權(quán)激勵(lì)進(jìn)一步細(xì)分為兩類，即“限制性股票”和“股票期權(quán)”，而后者與所謂的ESOP計(jì)劃不存在實(shí)質(zhì)性的差別。
該文件的重大意義在于，其從以下各個(gè)核心方面對(duì)“股票期權(quán)”計(jì)劃的實(shí)施進(jìn)行了相當(dāng)細(xì)致的規(guī)定，具有很強(qiáng)的可操作性：
1、期權(quán)激勵(lì)對(duì)象：原本包括上市公司的董事、監(jiān)事、高管、核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員和其他員工，并且不包括獨(dú)立董事，但是2008年3月17日證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄1號(hào)》和《股權(quán)激勵(lì)有關(guān)事項(xiàng)備忘錄2號(hào)》，將監(jiān)事從股權(quán)激勵(lì)對(duì)象中摘除；
2、標(biāo)的股票來(lái)源：文件規(guī)定了兩個(gè)途徑，即增發(fā)股票（包括配股）、回購(gòu)公司股票，以及法律法規(guī)允許的其他方式；
3、股權(quán)激勵(lì)限制：即用于激勵(lì)計(jì)劃的股票總數(shù)累計(jì)不得超過(guò)公司股本總額的10%；激勵(lì)對(duì)象獲得的股票期權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、用于擔(dān)�；騼斶�債務(wù)；股票期權(quán)的有效期為10年；
4、股票定價(jià)：即在計(jì)劃公布前一個(gè)交易日收盤價(jià)和計(jì)劃公布前30個(gè)交易日平均收盤價(jià)之間，取其較高者作為定價(jià)的下限，并且該定價(jià)還需要通過(guò)證監(jiān)會(huì)的無(wú)異議函。
從以上各要點(diǎn)可以看出，在證監(jiān)會(huì)的文件規(guī)范下，上市公司有了一套成熟的ESOP計(jì)劃指導(dǎo)和監(jiān)管體系，這也是在我國(guó)實(shí)施ESOP計(jì)劃唯一不進(jìn)入灰色地帶的領(lǐng)域。
但是，此文件僅僅規(guī)定上市公司的員工持股問題，而對(duì)非上市公司當(dāng)然不能直接適用，并且證監(jiān)會(huì)也不是非上市公司的監(jiān)管部門。那么非上市公司實(shí)施ESOP的法律規(guī)范何在？
• 2005年《公司法》第143條
有看法說(shuō)《公司法》143條是我國(guó)對(duì)非上市公司（但仍然僅僅針對(duì)股份有限公司）實(shí)施ESOP的認(rèn)可和規(guī)范，筆者對(duì)此持保留意見，并作一簡(jiǎn)要分析。
眾所周知，該143條是公司回購(gòu)本公司股份的例外規(guī)定，其中第三項(xiàng)，即“將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工”被認(rèn)為是對(duì)ESOP的立法支持。筆者認(rèn)為，該143條與ESOP立法支持之間尚存在一定的差距：
1、該143條僅僅規(guī)定了可以“將股份轉(zhuǎn)讓給本公司職工”，但是并沒有規(guī)定允許以“期權(quán)”的方式轉(zhuǎn)讓該股份。而目前我國(guó)商法領(lǐng)域尚處在“法無(wú)明文規(guī)定即禁止”的階段，在沒有任何其他規(guī)范性文件出臺(tái)的情況下，僅僅依靠此143條就推定可以實(shí)施“期權(quán)”，未免脫離了我國(guó)的國(guó)情；
2、該143條規(guī)定將該股份轉(zhuǎn)讓給職工是以“獎(jiǎng)勵(lì)”的形式，而“獎(jiǎng)勵(lì)”一詞與ESOP中極其重要的環(huán)節(jié)——“定價(jià)”之間，未免存在著讓人無(wú)法把握的區(qū)別；
3、該143條第三款規(guī)定，在此種情形下公司回購(gòu)本公司股份，“所收購(gòu)的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工”。而ESOP的核心價(jià)值在于“期權(quán)”，即在一定時(shí)間內(nèi)，通常是5年左右，維持員工的工作積極性，提升公司的股權(quán)（股票）價(jià)值。而此143條緊接著第三款就要求“一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工”，直接扼殺了ESOP的“期權(quán)”價(jià)值，ESOP計(jì)劃的實(shí)施又從何談起呢？
可以看出，直接依據(jù)《公司法》143條作為非上市公司實(shí)施ESOP的法理依據(jù)，稍顯蒼白，充其量只能說(shuō)明，《公司法》為實(shí)施股權(quán)激勵(lì)提供了股權(quán)來(lái)源的一個(gè)途徑而已。
• “內(nèi)部職工股”問題
在中國(guó)研究員工持股計(jì)劃， “內(nèi)部職工股”是一個(gè)不能回避的問題。根據(jù)1993年當(dāng)時(shí)的國(guó)家體制改革委員會(huì)發(fā)布的《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》，“內(nèi)部職工股”是指“本規(guī)定限定范圍內(nèi)的人員作為投資者持有公司發(fā)行的股份”。該限定人員包括公司募集股份時(shí)花名冊(cè)上的正式員工、公司派往聯(lián)營(yíng)企業(yè)和子公司外派人員、董事監(jiān)事、公司全資附屬企業(yè)在冊(cè)職工、公司及其全資附屬企業(yè)的離退休職工。
該“內(nèi)部職工股”特點(diǎn)包括：必須印制股權(quán)證，不得印制股票，并且該股權(quán)證不得由內(nèi)部職工持有，必須由公司委托的證券公司集中托管。
但是僅僅一年之后，同樣是國(guó)家體改委，又發(fā)布了第33號(hào)文，規(guī)定禁止發(fā)行內(nèi)部職工股。也就是說(shuō)，內(nèi)部職工股是在該特定的一年時(shí)間里產(chǎn)生出來(lái)的特定歷史產(chǎn)物，目前不存在可以利用的空間。
當(dāng)然，1993年至1994年之間已經(jīng)發(fā)行內(nèi)部職工股的公司上市后，給證監(jiān)會(huì)又帶來(lái)了許多煩惱，迫使后者于2003年通過(guò)了第11號(hào)備忘錄，規(guī)定“內(nèi)部職工股”的處理方法有兩種，第一為當(dāng)時(shí)合法發(fā)行的內(nèi)部職工股，在企業(yè)上市滿3年起可以自由流通；第二為非法發(fā)行的，以及1994年叫停發(fā)行內(nèi)部職工股之后繼續(xù)發(fā)行的內(nèi)部職工股，為非流通股，企業(yè)上市后該股不得流通。此為題外話。
• 外商投資企業(yè)實(shí)施ESOP的法律障礙
外商投資企業(yè)實(shí)施ESOP，又是另外一個(gè)值得研究的特例。在此問題上，2002年外經(jīng)貿(mào)委（即現(xiàn)在的商務(wù)部）頒布的第575號(hào)文《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“暫不允許境內(nèi)中國(guó)自然人以新設(shè)或收購(gòu)方式與外國(guó)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人成立外商投資企業(yè)�！边@個(gè)規(guī)定目前仍然有效，而其最為直接的作用，就是導(dǎo)致外商投資企業(yè)根本不可能實(shí)施ESOP計(jì)劃。
在實(shí)踐中，不僅不允許中國(guó)自然人與外國(guó)投資者合營(yíng)設(shè)立企業(yè)，已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)也不允許出現(xiàn)中國(guó)自然人股東。已經(jīng)設(shè)立的外商投資企業(yè)股東，如果要將股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓給中國(guó)自然人，是無(wú)法得到審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的；而外商投資企業(yè)制定股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，以激勵(lì)雇員尤其是高層管理人員，受到股權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)的雇員通常都是中國(guó)自然人，這就使得ESOP計(jì)劃的實(shí)施走入了死胡同。由于法律的上述規(guī)定，前述情況都不能順利實(shí)施，這不能不說(shuō)是立法上的遺憾。 [注]
• 我國(guó)非上市公司實(shí)施ESOP的現(xiàn)狀綜述
正如金融業(yè)等諸多前沿行業(yè)一樣，我國(guó)非上市公司對(duì)ESOP的實(shí)踐，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出臺(tái)之前，有關(guān)實(shí)施ESOP計(jì)劃的報(bào)道就連篇累牘了，當(dāng)然股權(quán)來(lái)源不是公司回購(gòu)，而是原股東轉(zhuǎn)讓等其他途徑；新《公司法》出臺(tái)之后，因?yàn)?43條的緣故，ESOP被爆炒了好長(zhǎng)一段時(shí)間，嘗試實(shí)施ESOP的境內(nèi)企業(yè)更是數(shù)不勝數(shù)，不僅股份有限公司，甚至眾多有限責(zé)任公司也通過(guò)“虛擬股票”等變通方式進(jìn)行嘗試。
不得不說(shuō)的是，我國(guó)非上市公司目前沒有實(shí)施ESOP的法律支持，現(xiàn)實(shí)中普遍存在的所謂ESOP，其實(shí)質(zhì)無(wú)非是獎(jiǎng)金的一種形式，而不能說(shuō)是真正意義上的ESOP，因?yàn)檎嬲腅SOP行權(quán)需要進(jìn)行股權(quán)的變更或者股票的買賣，而不僅僅是擁有虛擬股份（股票）和享受分紅。
[注] 參見葉軍、鮑治著《外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的法律分析》P249，法律出版社2008年1月第2版。
作者：侍丹青，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，美國(guó)盛德國(guó)際律師事務(wù)所上海代表處實(shí)習(xí)生
