[ 馬雷 ]——(2008-9-22) / 已閱16388次
題目：淺議新一輪歐洲民法典之爭
作者：馬雷
畢業(yè)于荷蘭王國阿姆斯特丹法學(xué)院碩士研究生
研究方向：比較法，歐洲私法，歐洲家庭法
聯(lián)系方式：LEIMA2008@hotmail.com
過去十幾年里，歐洲法律學(xué)術(shù)界圍繞著歐洲民法典的必要性與可行性的爭論從未停止過。支持派依舊在不厭其煩地歷數(shù)著在歐盟成員國間一系列條約框架下數(shù)十年里所取得的法律進(jìn)展，而反對派在質(zhì)疑歐盟法缺乏外部全面性和內(nèi)部連貫性的同時(shí)，亦毫無留情地著墨于歐盟各成員國內(nèi)不同的法律和社會文化對歐盟法律一體化過程的反向牽拉效用。
連年的質(zhì)疑之聲和歐洲憲法與里斯本條約在歐盟內(nèi)連續(xù)遭遇的困境并沒有泯滅相當(dāng)數(shù)量的法學(xué)家的歐洲民法典之夢，自2003年以來在歐洲私法尤其是合同法領(lǐng)域內(nèi)，一些學(xué)術(shù)團(tuán)體跳出目前歐盟法框架前瞻性地獨(dú)創(chuàng)出一系列的法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)（CFR），如2008年初發(fā)布《法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)草案——?dú)W洲私法基本原則、定義和現(xiàn)代法》，這些學(xué)術(shù)成果已在歐洲法學(xué)界掀起了新一輪的歐洲民法典之爭。
本文從歷史上幾次有名的歐洲民法典之爭談起，著重對自2003年以來的歐洲私法學(xué)術(shù)界在法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)上取得的成果進(jìn)行初步的價(jià)值衡量，以求為歐洲私法乃至歐洲民法典或部門法典的未來進(jìn)行建設(shè)性的思考。
一、理智還是敵意？
歐盟以及前身歐洲共同體的超國家性無疑是歐洲民法典之爭的根源所在，當(dāng)大批歐洲法學(xué)家對一部可能的歐洲民法典歡呼雀躍并急不可待地開始對民法典的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)乃至內(nèi)容進(jìn)行論證的時(shí)候，來自歐洲內(nèi)部與外部的質(zhì)疑和批評之聲也從未休止過，而其中最有名的當(dāng)屬加拿大法學(xué)家皮埃爾羅格郎。在皮埃爾于1997年發(fā)表在《現(xiàn)代法評論》的一篇文章里[1]，他指出歐洲各國法律并未真正走上相互融合之路，而所謂的歐洲民法典之說純粹是無稽之談，他的理論依據(jù)之一在于對法律移植說本身的全盤否定。這不僅使人聯(lián)想起二三十年前恰恰就是以皮埃爾為主角的圍繞著法律移植轟動一時(shí)的那場辯論，以法律史學(xué)家艾倫沃森為首的支持派認(rèn)為歷史上多如繁星般的實(shí)例已經(jīng)證明了法律移植的無處不在，而皮埃爾則依托并發(fā)展了法國孟德斯鳩的相關(guān)學(xué)說并指出法律移植的不可能性，一部法律或一項(xiàng)法律制度在轉(zhuǎn)移至另一法律文化后必然喪失本意。
盡管皮埃爾的理論被之后的法學(xué)家們認(rèn)為有極端之嫌，他本身也被冠之為“不友好的”“反歐洲”學(xué)者，但他的理論也無疑為對歐洲法律一體化盲目趨從的學(xué)者們上了一課。為了實(shí)現(xiàn)人員、貨物和資本自由流動的既定目標(biāo)，歐洲共同體和之后的歐盟機(jī)關(guān)做了大量行之有效的工作，比如在歐洲合同法領(lǐng)域，自上世紀(jì)八十年代中期起，歐洲委員會針對諸多特定的合同形式頒布了許多指令，這些指令在“直接效力”原則下被貫徹執(zhí)行到每個(gè)成員國的國內(nèi)法律框架內(nèi)，大大加速了歐洲合同法領(lǐng)域的融合過程，但這樣的努力并非總是受到歡迎的。比如，大陸法系中常見的合同誠信原則在被歐盟采用后，常被歐盟內(nèi)的英美法系國家斥為一種法律的殖民主義，如英國政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院的鞏特爾塔博納就曾將該原則在英國的大行其道形容為一種刺激性的法律侵入，而此種法律侵入嚴(yán)重影響了成員國國內(nèi)私法系統(tǒng)的統(tǒng)一性和連續(xù)性[2]。如果說制定一部歐洲民法典或部門法典是需要時(shí)間來衡量各方的妥協(xié)的話，那如何在架構(gòu)歐洲法律一體化的同時(shí)營建統(tǒng)一的歐洲法律文化則是需要耗費(fèi)幾十年乃至上百年的時(shí)間來成就的事業(yè)。因此，與其將皮埃爾對歐洲民法典的質(zhì)疑之詞認(rèn)定為是一種局外人的敵意，倒不如將其理解為是一種旁觀式的理智更為恰當(dāng)。
二、歐洲私法發(fā)展現(xiàn)狀
雖然對于歐洲私法這一新興學(xué)科的廣度目前仍然存在爭議，但多數(shù)歐洲法學(xué)家認(rèn)為歐洲私法應(yīng)包括歐洲合同法、歐洲侵權(quán)法、歐洲財(cái)產(chǎn)法，并涵蓋歐洲家庭法、歐洲環(huán)境法和信息技術(shù)法律等法律部門[3]。
無論歐盟民法典究竟是以1990德國民法典、1804年的法國民法典還是被譽(yù)為20世紀(jì)最后的民法典1992年荷蘭民法典為典型，一部民法典所應(yīng)具備的兩個(gè)特征是外部的全面性和內(nèi)部的連貫性，而目前的歐盟私法顯然與此二基本特征相去甚遠(yuǎn)。就一系列的歐盟條約來說，雖然它們在各成員國內(nèi)具有普遍適用效力，但最關(guān)鍵的問題在于成員國往往以一國利益和價(jià)值觀念出發(fā)對條約隨意闡釋，進(jìn)而導(dǎo)致了同一條文在各國遭遇到了不同的法律解釋；就一系列的歐洲委員會指令來說，雖然依據(jù)歐洲共同體條約第二百四十九條規(guī)定，各成員國有義務(wù)修改國內(nèi)立法以使之與委員會指令達(dá)成一致，但顯而易見的弊端在于，第一：歐盟機(jī)關(guān)難以界定指令在各成員國內(nèi)執(zhí)行的程度和效力，第二：在執(zhí)行委員會指令的往往會移植一些外來的法律機(jī)制和文化價(jià)值，從而不僅令該指令的效力在此國內(nèi)大打折扣，而且反而會影響一國私法的完整性和內(nèi)部的連貫性。不僅如此，委員會指令普遍遵循的原則是“最小程度協(xié)調(diào)”原則，即成員國在不違反一指令的前提下可以援引并使用更嚴(yán)格的立法手段，在該指令調(diào)控領(lǐng)域內(nèi)各成員國間的法律壁壘并未完全消失。另外，委員會指令顯然缺乏外部的完整性，比如它只涵蓋了特定的合同類型，在其他的合同法領(lǐng)域則留有空白。
三、歐洲法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)，學(xué)術(shù)先行還是一意孤行？
鑒于以上提及的歐洲私法發(fā)展上的困境，歐洲法學(xué)者并不沉溺于現(xiàn)狀，自上世紀(jì)八十年代中期以來大批歐洲法學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)大規(guī)模自發(fā)地組織了私法標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的活動并相繼推出了大批成果。從歐洲合同法委員會（藍(lán)多爾委員會）首推的歐洲合同法原則到蒂爾堡歐洲侵權(quán)法研究小組于2005年推出的歐洲侵權(quán)法原則，從歐洲民法典小組推出的歐洲法原則叢書到2008年與歐洲私法研究小組合作發(fā)布并公開影印發(fā)行的《法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)草案——?dú)W洲私法原則、定義和現(xiàn)代法》，這一系列的舉動儼然已經(jīng)成為歐洲法學(xué)界的新浪潮。
這一系列的研究成果可以歸納為以下三個(gè)特性。其一：這些歐洲法律學(xué)術(shù)團(tuán)體制定歐洲法原則是受到美國重述法律制度的啟迪，而首推歐洲合同法原則的藍(lán)多爾委員會為接下來幾個(gè)學(xué)術(shù)團(tuán)體的研究提供了典范，換句話說，正是藍(lán)多爾委員會掀起了歐洲學(xué)術(shù)團(tuán)體自發(fā)立法的序幕。值得一提的是，2003年是此學(xué)術(shù)運(yùn)動發(fā)展的分水嶺，絕大多數(shù)成果得以在2003年后誕生的一個(gè)很重要的激勵因素在于歐盟委員會于此年發(fā)布了歐洲合同法行動綱領(lǐng)，在此綱領(lǐng)中委員會第一次提出了歐洲法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)之說，呼吁并鼓勵學(xué)術(shù)團(tuán)體獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，在對目前歐洲合同法架構(gòu)進(jìn)行重新考量的同時(shí)，欲對如何加強(qiáng)歐洲合同法內(nèi)部的連貫性一問題提供思路。在行動綱領(lǐng)中，歐盟委員會并未明確歐洲法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的定義和范圍，此舉究竟是有意為之或草率疏漏不得而知，但我們可以明確得知的是，這些學(xué)術(shù)團(tuán)體恰如其分地抓住并依托歐盟機(jī)關(guān)此次政治性姿態(tài)“有名分”地大舉作為，雖然沒有人可以確信這些法律成果可以換回歐盟決策機(jī)關(guān)怎樣的回應(yīng)。其二，這些歐洲法律學(xué)術(shù)團(tuán)體幾乎全部遵循著相同的行為和價(jià)值原則，而這一原則可歸結(jié)為“在歐盟范圍內(nèi)依托共同的法律核心價(jià)值尋找最佳的解決方案”，而這也正是歐洲法標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的與美國重述法的根本區(qū)別，因?yàn)橹厥龇ㄖ卦跈M向描述，而前者更重在縱向的比對以尋求最佳的解決方案。其三，這些制定、公布乃至公開印刷發(fā)行的歐洲法標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)不具有法律約束力，本質(zhì)上講純屬于學(xué)術(shù)界的知識成果，它的象征意義大于實(shí)際意義，教育和科研意義大于政治和實(shí)用意義。盡管歐盟委員會將這些歐洲法原則形容為以后行動的“工具箱”，且有一定數(shù)量的原則逐漸被歐盟成員國司法機(jī)構(gòu)援引或使用，但若沒有歐盟范圍內(nèi)政治上的等量回應(yīng)或未來進(jìn)一步升級后的成員國條約的話，它們充其量更像是紙上談兵的一廂情愿。標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)在教育和科研上固然有其價(jià)值，但我們很難將此效用予以量化，一成員國的法律研究人員、律師和法學(xué)院學(xué)生當(dāng)然有必要增加對他成員國法律和法律文化的認(rèn)知程度，但當(dāng)身處未知大于已知、問題多于答案的窘境時(shí)，這些歐洲學(xué)術(shù)團(tuán)體的集體智慧顯然要經(jīng)受更凜冽的質(zhì)疑之聲。
或許值得欣喜的是，這一學(xué)術(shù)界的造法運(yùn)動也同時(shí)發(fā)生在歐洲私法的其他領(lǐng)域，比如在傳統(tǒng)觀念里被認(rèn)為難以或較難融合的歐洲家庭法領(lǐng)域，而這也不禁讓人聯(lián)想起1990年左右關(guān)于一部統(tǒng)一的歐洲家庭法的可能性的爭論，支持方阿爾弗雷德瑞格認(rèn)為歐洲家庭法領(lǐng)域的融合之勢不可避免，而事實(shí)上在家庭法的各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)各成員國相同或類似的立法數(shù)量在增加，而反對派德國法學(xué)家迪特爾瑪特尼則認(rèn)為家庭法深深植根于一國的社會文化和風(fēng)俗內(nèi)，一部統(tǒng)一的歐洲家庭法如烏托邦般虛幻。
歐洲共同體和歐盟條約圈定了歐洲家庭法可能發(fā)展的廣度和深度，盡管歐洲共同體條約第九十五條明確規(guī)定了歐盟機(jī)關(guān)無權(quán)直接統(tǒng)一調(diào)控和協(xié)調(diào)成員國實(shí)體家庭和繼承法律，但第六十五條卻巧妙地著重強(qiáng)調(diào)了在民事領(lǐng)域的司法協(xié)作具有跨國效應(yīng)。因?yàn)楦鲊彝シǖ姆至⒉⒉恢苯臃恋K內(nèi)部市場的形成，所以家庭法的發(fā)展往往被擱置在歐盟立法機(jī)關(guān)議事日程之外，迄今如此普遍被提及的所謂歐洲家庭法來源主要為三，第一：歐洲人權(quán)公約和伴隨里斯本條約生效的歐洲人權(quán)憲章中關(guān)于家庭和私人生活的章節(jié)；第二，關(guān)于民事商事領(lǐng)域的司法協(xié)作的布魯塞爾條例一和關(guān)于離婚和父母權(quán)責(zé)的布魯塞爾條例二及補(bǔ)充條例；第三，歐盟法院和歐洲人權(quán)法院的歷年判決。盡管如此，相比于歐洲合同法，歐洲家庭法統(tǒng)一和融合的程度依舊較低。但歐洲一些家庭法領(lǐng)域的法學(xué)家顯然并不安于現(xiàn)狀，以荷蘭烏特列支大學(xué)家庭法教授凱瑟琳娜波勒渥琪為首的法學(xué)家們于2001年建立了歐洲家庭法委員會，并于2004年和2006年連續(xù)推出了以調(diào)控離婚、贍養(yǎng)和父母權(quán)責(zé)為主的歐洲家庭法原則。雖然歐洲法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)當(dāng)初在被歐盟委員會提出時(shí)主要是針對歐洲合同法領(lǐng)域且并未明確其范圍和定義，但筆者認(rèn)為歐洲家庭法原則亦應(yīng)囊括在廣義的歐洲法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)之內(nèi)，因?yàn)樗鼈冊诒举|(zhì)、結(jié)構(gòu)和特征上與歐洲合同法原則是基本一致的。
綜述以上，歐洲法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)在本質(zhì)上是學(xué)術(shù)界繞開歐洲法律和政治現(xiàn)實(shí)以促進(jìn)歐洲法律一體化的另辟蹊徑，但歐盟機(jī)關(guān)和各國領(lǐng)導(dǎo)人對他們的呼聲也不可能置若罔聞，撇開歐洲民法典的可行性不談，這些學(xué)術(shù)團(tuán)體大有架構(gòu)各領(lǐng)域部門法典的動機(jī)和趨勢。正如荷蘭蒂爾堡大學(xué)教授楊斯密在評述2008年剛剛發(fā)行的《法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)草案》時(shí)說的那樣，目前學(xué)術(shù)界的研究進(jìn)度距離歐盟立法現(xiàn)實(shí)已太過遙遠(yuǎn)[4]。如何系統(tǒng)地評價(jià)和考量這些歐洲法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)是一個(gè)值得認(rèn)真商榷的問題，我們不妨回到篇首皮埃爾的否定論去，倘使我們不需要一部統(tǒng)一的歐洲民法典，我們是否需要一部學(xué)術(shù)意義上的歐洲民法典或部門法典呢？
我們無法揣測正忙碌于在國際舞臺上拓展政治影響力的歐盟在遭遇尷尬的里斯本條約之后的政治動向，但哲學(xué)理論告訴我們，向心力和離心力是相伴相生的，法律升級固然不能割裂兩者，但究竟如何平衡他們的關(guān)系則值得研究。
在歐洲私法一體化過程中，學(xué)術(shù)先行是必要的，因?yàn)閷W(xué)術(shù)上的創(chuàng)造性地妥協(xié)劃一不僅為歐盟委員會節(jié)省了相當(dāng)?shù)恼{(diào)研時(shí)間，更向包括歐盟委員會在內(nèi)的歐盟政治機(jī)關(guān)明確表明了姿態(tài)。目前可以預(yù)見的是，各團(tuán)體在歐洲合同法領(lǐng)域內(nèi)對法律標(biāo)準(zhǔn)參數(shù)的構(gòu)建將為近期歐盟委員會規(guī)模性合同法律修訂提供借鑒。
參考文獻(xiàn)：
[1]、Pierre Legrand, ‘Against a European Civil Code’, Modern Law Review, 1997, p. 45.
[2]、Gunther Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, Law Department, London School of Economics, The Modern Law Review, Volume 61, 1998, P.22.
[3]、Sjef van Erp, Netherlands Comparative Law Association-European Private Law, Electronic Journal of Comparative Law, Volume 4.1, June 2000.
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