[ 游偉 ]——(2008-10-4) / 已閱23895次
當前受賄罪認定中的若干疑難問題研究
游 偉
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2007]22號，以下簡稱“兩院”司法解釋）發(fā)布之后，司法機關(guān)在受賄個案的處理中遇到不少適用難題。雖說從刑法理論上講，“兩院”司法解釋并非獨創(chuàng)刑法禁止性規(guī)范，不存在獨立的是否溯及既往的時間效力判斷問題 ，但由于解釋所列受賄犯罪類型在此之前的司法實踐中較少作為犯罪認定，或者即使予以認定也存在做法不盡統(tǒng)一的情況 ，因此，在司法解釋發(fā)布以后，仍然需要對相關(guān)爭議、疑難問題加以研究，以期統(tǒng)一認識、明確界限。
一、收受未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)房屋的犯罪認定
收受未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋，已經(jīng)成為當前一些國家工作人員受賄犯罪的新的形式。對此，司法解釋已經(jīng)作出了明確規(guī)定，將其納入犯罪范圍。但在具體適用法律時，卻遇到如何認定犯罪數(shù)額和犯罪形態(tài)這兩個相關(guān)聯(lián)的問題。實踐中對此也存在不同的認識：一種意見認為，既然司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了“未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認定”，就意味著應(yīng)當一律以受賄罪（既遂）認定，并依照行為當時的商品房市場價格確定受賄犯罪的數(shù)額；另一種意見認為，收受的房屋是否辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，雖然對受賄性質(zhì)的確定不發(fā)生影響，但兩者畢竟存在重大的差別，在計算犯罪數(shù)額時，不宜以實際擁有產(chǎn)權(quán)的房屋市價計算（因為行為人畢竟沒有實際的房屋產(chǎn)權(quán)，相關(guān)權(quán)益的實現(xiàn)受到很大限制），而應(yīng)當按照同類房屋的市場租金并結(jié)合已經(jīng)交付使用的期限予以計算。
在對收受未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋案件的認定時，我認為應(yīng)當把握兩個重要原則：一是主客觀統(tǒng)一原則，二是罪罰相當原則。首先，就前者而言，是為了體現(xiàn)行為性質(zhì)認定上的科學性。比如，國家工作人員在事前或者事后利用職務(wù)便利為他人謀取利益，進行權(quán)財交易，主觀方面存在收受具有高額市值的房屋的直接故意，客觀方面也已經(jīng)由本人或其特定關(guān)系人入住，嚴重破壞了國家公務(wù)活動的廉潔性和不可收買性，自然不能放縱，應(yīng)當以受賄罪加以認定。因此，“兩院”司法解釋對此予以明確認定，完全符合“從嚴治吏”的刑事政策思想，也符合刑法的定罪原則。其次，就后者而言，對犯罪的實際處罰，又必須與其所呈現(xiàn)的社會危害程度相適應(yīng)，同時，還必須考慮受賄與行賄的對合關(guān)系。我認為，收受未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋與收受已經(jīng)辦理了產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋有所不同，房屋作為不動產(chǎn)，與根據(jù)行政性管理需要而依照登記方式管理的某些特殊動產(chǎn)（比如汽車等）存在著基本特性上的明顯差異，因此，以所謂盜竊、搶劫汽車不需要以產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（過戶）作為條件即構(gòu)成犯罪既遂為由，去論證收受房屋也無須產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（過戶）同樣可以構(gòu)成受賄罪的既遂，其實并沒有多少科學的依據(jù)和說服力 。就作為具體犯罪對象的特定房屋而言，國家工作人員或其特定關(guān)系人即便已經(jīng)入住其中，也不可能真正完全地占有該項不動產(chǎn)。同時，就受賄犯罪人的故意內(nèi)容而言，行為人顯然是為了獲得完整意義上的房屋（其最核心的內(nèi)容就是擁有房屋產(chǎn)權(quán)）才利用職務(wù)便利與請托人進行“交易”的——這通�？梢詮膰夜ぷ魅藛T為“送房者”謀取利益的大小和謀取利益的積極程度上獲得印證。另外，從送房者（通常是行賄人）的角度來看，他們也是基于一般的社會通識來看待自己的送房行為的，通常不會認為交付的房屋未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)就等于送出了完整意義上的房屋。在司法實踐中，甚至出現(xiàn)一些行賄人以遲遲不辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)作為籌碼，不斷要求國家工作人員為其持續(xù)性謀利，甚至出現(xiàn)最終反悔，以“舉報”相要挾，要求國家工作人員離開已經(jīng)入住的房屋等現(xiàn)象。
受賄犯罪對職務(wù)活動廉潔性的侵害有其特定的內(nèi)涵，其表現(xiàn)就是利用職權(quán)實際收受財物。因此，它在規(guī)范意義上的犯罪結(jié)果，自然應(yīng)當是行為人已經(jīng)取得了賄賂財物。所以，不少學者認為，對以不動產(chǎn)為受賄對象的犯罪而言，應(yīng)當以辦理完成不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)為既遂標準，也就是強調(diào)辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)、實現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)轉(zhuǎn)移，才認定為受賄犯罪既遂。 對收受尚未辦理完成產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的房屋的行為一律以受賄罪（既遂）認定，并依照行為當時的商品房市場價格確定受賄犯罪的金額，顯然不是一種實事求是的態(tài)度，也不符合社會公眾的通行觀念和一般認同。相反，僅僅以同類房屋的市場租金并結(jié)合已經(jīng)交付使用的期限予以計算，又容易與免費居�。硪环N權(quán)錢交易的形式）相混淆，違背主客觀統(tǒng)一的刑事責任原則，一定程度上也難以反映此類受賄犯罪行為的主觀惡性和客觀危害，造成失之過寬。所以，筆者的傾向意見是，對此類行為，應(yīng)當以受賄性質(zhì)定罪，以商品房市價確定數(shù)額，按照受賄未遂并結(jié)合其他綜合情節(jié)，決定裁量刑罰，從而實現(xiàn)既從嚴治吏，又罪罰相當?shù)男塘P價值目標。
三、賄賂財物“私收公用”行為的性質(zhì)判定
在司法實踐中，對行為人業(yè)已收受他人財物的具體流向與定罪量刑的關(guān)系，長期以來存在爭論，各地做法不盡一致。對此，“兩院”司法解釋未予正面解答，因此，同樣有可能直接影響到對行為性質(zhì)的認定和實際處刑。
所謂賄賂財物的“私收公用”，是指行為人將其他單位或者個人給予的賄賂財物私下接受并事后用于“業(yè)務(wù)招待”等公關(guān)性支付的行為。對于是否要將此類已經(jīng)支付的財物數(shù)額從行為人個人受賄的總額中予以扣除的問題，由于缺乏權(quán)威解釋和統(tǒng)一的指導思想，實踐做法仍然不盡統(tǒng)一。筆者認為，從總的指導思想和刑法適用原則出發(fā)，懲治賄賂等職務(wù)犯罪行為，應(yīng)當立足于“從嚴”的基本政策立場，堅決反對以往比較流行的“扣除法”，對賄賂財物“私收公用”的行為，原則上不應(yīng)對其行為性質(zhì)及其具體犯罪數(shù)額的認定產(chǎn)生影響。筆者的主要理由是：第一，一律扣除的做法混淆了受賄案件中個人行為與單位行為的界限。通常情況下,賄賂行為是私下發(fā)生的，這類案件的一方被告人在收受他人財物時是無人知曉的，其非法獲得的財物也由個人進行支配，其個人職務(wù)行為與給予財物的單位或者個人之間的“私下交易”特征十分明顯。行為人在收受他人賄賂財物之后，將財物用于所謂的“用于業(yè)務(wù)支出”的支付行為，同樣不為人知。在這種情況下，如果我們將其私自支付的這部分“業(yè)務(wù)費用”從其個人犯罪的金額中予以扣除，就會給這些費用（財物數(shù)額）的最終性質(zhì)確定帶來困惑。因為這無異于毫無根據(jù)地強行確認這類個人收受賄賂財物的行為屬于單位性質(zhì)（因為接收有職務(wù)關(guān)系的單位或者個人給予的財物屬于受賄性質(zhì)是十分明確的）。事實上，這也就混淆了犯罪認定中個人行為與單位行為的原則界限。如果我們有充分確實的證據(jù)證明行為人（主要是單位負責人）原本就是基于單位的整體利益而利用職權(quán)接收其他單位或者個人數(shù)額巨大的財物，并最終確實用于本單位或者部門的正當業(yè)務(wù)支出，那就應(yīng)當依法認定為單位性質(zhì)的商業(yè)受賄犯罪性質(zhì)。第二，一律扣除的做法明顯破壞了犯罪構(gòu)成及其既遂認定標準的確定性。司法裁決的意義在于提供行為評判的價值尺度，以便社會成員明了并據(jù)以選擇自己的行為方向。因此，其裁決的標準應(yīng)當是相對明晰和確定的。就個人實施的受賄犯罪而言，只要行為人利用職務(wù)便利，為他人謀取商業(yè)利益或者提供機會，并籍此索取或者非法收受他人財物并置于自己的控制之下，就構(gòu)成了受賄犯罪的既遂狀態(tài)。在個人控制財物（也就是非法占有財物）的基礎(chǔ)上，行為人對這些財物所作出的各種流向的處分，均不應(yīng)當對犯罪既遂的成立發(fā)生影響，更不能改變其行為屬于受賄的性質(zhì)。筆者認為，這樣一種認定犯罪和犯罪形態(tài)的裁判標準，是于法有據(jù)、符合法理通說，并且是較為確定的。如果我們以行為人在事后對賄賂財物的處分行為去改變其先前的行為性質(zhì)及其所處的形態(tài)（包括數(shù)額認定標準），不僅顯然對犯罪構(gòu)成和犯罪既遂標準的確定性產(chǎn)生嚴重的不良影響，結(jié)果還將導致破壞犯罪認定標準統(tǒng)一性、穩(wěn)定性的狀況。第三，一律扣除的做法將導致司法實踐中對此類犯罪案件整體性質(zhì)的認定困難。實踐中，不僅經(jīng)常遇到商業(yè)賄賂案件的被告人以收受財物部分用于“業(yè)務(wù)招待”作為辯護理由，要求扣減犯罪數(shù)額的情況，更有一些被告人及其辯護人對行為人的整體行為作無罪辯護，辯稱計劃將所有收受的賄賂財物用于“公用”。我認為，從證據(jù)學的角度來看，既然行為人已經(jīng)被證實將部分（甚至絕大部分）所得的財物用于了“業(yè)務(wù)支出”，在被告人職務(wù)尚存、業(yè)務(wù)活動尚須繼續(xù)開展的情況下，我們又有什么理由得出行為人不準備將余下的財物進一步用于 “公用”，而一定就是非法據(jù)為己有的結(jié)論呢？由此可見，如果我們在司法實踐中普遍使用“扣除法”，必然會導致在整個犯罪案件性質(zhì)認定上的“證據(jù)不足”，這在被告人提出明確辯護意見的情況下尤其如此。第四，一律扣除的做法必將產(chǎn)生司法裁判價值導向上的嚴重偏差。公正、合理的司法裁判會在很大程度上對整個社會道德觀念和行為價值取向起到“引領(lǐng)”、“指引”的作用，這是依法審判活動的正向功能。而“扣除法”則顯然改變了這樣一種正確的價值導向和功能作用。因為對于在掌握有一定職權(quán)的國家工作人員或者公司、企業(yè)人員及其他單位的工作人員而言，國家和社會公眾對其最基本的“底線”要求就是不進行權(quán)錢交易、不以權(quán)謀私。我國反腐敗法律法規(guī)及其相應(yīng)的教育、懲戒和司法活動的防線，就應(yīng)當設(shè)置在防止這些人員去利用職務(wù)便利接受他人賄賂財物，破壞職務(wù)活動的廉潔性，損害社會利益。這樣有利于廉潔自律精神的養(yǎng)成，有利于維護公平交易和防止不正當競爭。而所謂的“扣除法“，事實上是在促成并不斷強化著所謂“只要目的（用途）正當，可以不擇手段”的不良社會觀念，因此，其潛在的危害將是十分嚴重的。我們甚至認為,“扣除法”還有可能在一定程度上（至少在客觀上）起到鼓勵受賄的負面作用，使人們的關(guān)注點不是放在應(yīng)當拒絕非法受收賄賂財物方面，而是更多地“研究”如何“合理使用”上，其現(xiàn)實危害是不可低估的。
所以，受賄犯罪中的“私收公用”行為，通常不能對其行為的性質(zhì)及其數(shù)額認定發(fā)生實質(zhì)性影響，只有當行為人有足夠的證據(jù)證明其確實用于正當業(yè)務(wù)活動等合理支出時，才能作為酌定情節(jié)在量刑時予以綜合考慮。
三、收受他人財物未及時退還或者上交的司法判斷
行為人在收受他人財物之后予以退還或者上交的行為如何界定其性質(zhì)，曾經(jīng)也是受賄罪判定的司法實踐中頗有爭論的一個問題。前者通常表現(xiàn)為在行為人個案被查處之前，將賄賂財物退還給原來的行賄單位或者個人；而后者，則大多表現(xiàn)為行為人將賄賂財物上交給有關(guān)組織或者各級黨的紀律檢查委員會在相關(guān)銀行設(shè)立的“廉政賬戶”。筆者歷來主張在這兩種情形下，只要行為人能夠及時、主動地將收受的財物及時退還或者予以上交，可以將其退還或者上交的財物數(shù)額予以相應(yīng)扣除，不認定為受賄性質(zhì)。 之所以做出如此判定，是因為行為人上述“及時”、“主動”的退還、上交行為，已經(jīng)足以表明其在接受他人財物時并無受賄的犯罪故意，或者其受賄的故意尚不確定。至少我們可以說，由于行為人實施了及時、主動退還、上交的行為，司法機關(guān)已無確實充分的證據(jù)去證明行為人犯罪故意的存在。因此，對這部分財物不以受賄性質(zhì)認定，是一種比較合理的，也是符合我國現(xiàn)行刑法犯罪構(gòu)成要件規(guī)定和刑事訴訟法證明標準要求的做法。所以，筆者自然十分贊同“兩院”司法解釋關(guān)于這一問題的原則立場。
為了堵塞“漏洞”，司法解釋第九條第二款又做出規(guī)定：“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”。筆者認為，這一“例外”規(guī)定十分必要，有利于從本質(zhì)上排除缺乏“主動性”的行為，使不認定為受賄的行為范圍得到了較為嚴格的控制。不過，在具體司法操作層面上，對這些條款的適用卻仍然存在著一些亟待研究解決的問題：
其一，是如何判定行為人基于“為掩飾犯罪”而退還或者上交財物的問題。換言之，我們能否建立這樣一種絕對的“因果聯(lián)系”判斷：即當國家工作人員因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人員或者事項遭到依法查處，該國家工作人員將自己接受的他人財物予以退還或者上交，就意味著他們就是為了“掩飾犯罪”，并進而直接認定受賄成立？我認為，這種關(guān)聯(lián)性是難以絕對確立和加以推定的，仍然需要我們從行為人的主觀動機和目的上去進行綜合分析與考察。從實際情況看，即使在行為人自身或者與其有關(guān)聯(lián)的人、事被查處之時，行為人退還、上交財物，也完全可能是基于醒悟、悔過或者懼怕等多種緣由。因此，只有當具有較為確實、充分的證據(jù)證明行為人是為了“掩飾犯罪”時（比如行為人在退還財物后又與他人訂立攻守同盟，甚至假造“還款”收據(jù)等），才可直接適用司法解釋的該項規(guī)定。
其二，是如何判斷退還、上交財物的“及時性”問題。筆者認為，主動退還、上交財物是排除行為人具有受賄故意的實質(zhì)條件，但對“主動性”的判斷需要通過“及時性”去加以證明。因此，設(shè)定及時退還、上交的具體時間界限，并非像一些人所認為的那樣完全沒有意義。 而是科學、合理的，也是便于統(tǒng)一執(zhí)法尺度和有效控制司法自由裁量權(quán)的有益之舉。至于及時退還、上交的具體時間界限，可以參照國家有關(guān)公務(wù)禮物（包括禮品和禮金等，下同）上交登記的相關(guān)規(guī)定予以確定。現(xiàn)行刑法第394條規(guī)定：國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第382條、第383條（貪污罪）的規(guī)定定罪處罰。這是目前我國刑法規(guī)范中唯一一條涉及國家工作人員接受公務(wù)禮物不予上交從而構(gòu)成犯罪的規(guī)定。這一刑法條文的適用，通常以公務(wù)禮物接受的正當性作為前提條件，所以，國家法律對行為人接受該類財物本身并不予以違法乃至犯罪的否定評價，其違法、犯罪性質(zhì)的確定均針對接受公務(wù)禮物之后的“應(yīng)當交公而不交公”的行為。而該法條所稱的“國家規(guī)定”（行為人違反的前置性法律規(guī)范），就是指國家（特別是國務(wù)院）有關(guān)公務(wù)活動中禮品、禮金上交、登記的規(guī)范和制度。事實上，早在上個世紀八十年代末，國務(wù)院有關(guān)《國家行政機關(guān)及其工作人員禮品登記的規(guī)定》及其之后的規(guī)范性文件中，都曾就此做出過明確規(guī)定，要求國家工作人員“及時”上交公務(wù)活動中接受的禮品或者禮金，并且明文設(shè)定了“在1個月內(nèi)交公”的期限。因此，在當前適用“兩院”司法解釋認定受賄犯罪的司法實踐中，司法機關(guān)完全可以參照上述刑法和相應(yīng)行政法規(guī)的規(guī)定，確定行為人及時退還、上交接受的財物的具體時限。對于無正當理由超過1個月才退還、上交財物的，或者有足夠證據(jù)證明行為人是為了“掩飾犯罪”才退還、上交財物的，均應(yīng)確定為缺乏退還、上交賄賂財物的主動性和及時性，推定或者直接認定行為人具有收受他人財物的故意，如果財物數(shù)額達到法定標準，并且具備為請托人謀取利益的法律條件的，自應(yīng)按照受賄罪定罪處刑。
四、受賄犯罪的偵查管轄及其取證效力
受賄犯罪在理論上可以有公務(wù)受賄、商業(yè)受賄和一般行業(yè)受賄之分，我國現(xiàn)行刑法以行為客體與主體的結(jié)合為基點，分設(shè)不同類型的受賄犯罪。因此，同樣是發(fā)生在市場交易領(lǐng)域并直接破壞競爭規(guī)則的嚴重受賄行為，由于犯罪主體等因素的不同，就有可能出現(xiàn)危害利益單一性與多元性的差異。比如涉及國家工作人員基于職務(wù)的商業(yè)受賄行為，就必然同時危及公務(wù)活動的廉潔性，損害國家公職不可收買的屬性。因此，就目前我國受賄犯罪的罪名設(shè)置及偵查體系而言，行為人實施犯罪時所借助的身份職責，不僅決定著其行為的涉嫌罪名及最終性質(zhì)認定，而且必然從一開始就決定著不同的立案偵查部門——公安機關(guān)或者檢察機關(guān)。由此，就要求首先對受賄“犯罪主體”進行界定，是國家工作人員的犯罪，就由檢察機關(guān)進行偵查，屬于公司、企業(yè)或者其他單位工作人員的犯罪，就由公安機關(guān)進行偵查。但是，由于司法上對國家工作人員的身份確定具有一定的復雜性，因此，就難免在立案之初會出現(xiàn)判斷準確性方面的問題，而我國的偵查程序又有一定的期限限制，因此，就會出現(xiàn)在尚未明晰主體身份的情況下，有關(guān)偵查部門對受賄犯罪嫌疑人先行進行偵查訊問并獲取口供及其他相應(yīng)證據(jù)，但事后卻發(fā)現(xiàn)該案應(yīng)當由另外一個偵查機關(guān)管轄的問題。司法實踐中比較多見的是公安機關(guān)先行偵查，而后發(fā)現(xiàn)被告人身份屬于國家工作人員，應(yīng)當由檢察機關(guān)里立案查處的情況。在這樣的狀況下，公安機關(guān)已經(jīng)獲得的證據(jù)材料是否應(yīng)當移交檢察機關(guān)？移交的相關(guān)證據(jù)又能否經(jīng)過檢察機關(guān)的程序性審查，徑直作為檢察機關(guān)獲取的證據(jù)來對犯罪嫌疑人進行指控？而人民法院又如何判斷這類證據(jù)的合法、有效性？這些都是當前查處受賄犯罪案件中經(jīng)常遇到也是頗具爭論的問題。
我認為，在上述情形下，公安機關(guān)應(yīng)當將其獲取的各類證據(jù)材料移交給檢察機關(guān)。公安機關(guān)作為專門的刑事偵查機關(guān)，它所偵查獲得的一切證據(jù)都應(yīng)當移交檢察機關(guān)，為檢察機關(guān)提起公訴做基礎(chǔ)性準備。當然，考慮到商業(yè)賄賂涉及職務(wù)犯罪主體的復雜因素，法律規(guī)定這類案件在國家工作人員利用其職務(wù)便利實施時，應(yīng)當由檢察機關(guān)自行偵查。但我們認為，這種偵查分工是一種偵查職能的內(nèi)部分工，并不影響它們作為國家設(shè)立的犯罪專門偵查部門的整體性質(zhì)。同時，從司法活動的效率原則而言，在公安機關(guān)業(yè)已先行立案偵查的情況下，再由檢察機關(guān)去重新啟動偵查程序，這不僅對犯罪嫌疑人而言是一種不公正待遇，而且也造成了國家司法資源的浪費。因此，檢察機關(guān)在對公安機關(guān)業(yè)已獲取的證據(jù)進行合法性審查后，可以作為指控犯罪的依據(jù)。當然，如果審查中發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)是通過刑訊逼供等非法方式獲得的證據(jù)，或者犯罪嫌疑人自己否定相關(guān)證據(jù)材料的真實性與合法性，經(jīng)查核又是屬實的，那就應(yīng)當作為非法證據(jù)予以排除，不能作為提起公訴的有效證據(jù)。實踐中有一種觀點認為，國家工作人員商業(yè)賄賂犯罪的法定偵查主體是檢察機關(guān)，那么，就應(yīng)當認定公安機關(guān)偵查取得的證據(jù)均屬非法，即便查證屬實，也不能作為定案的依據(jù)，人民法院可以以取證非法為由，判決指控罪名不能成立。筆者認為，這種觀點表面上看是堅持了證據(jù)的合法性，顯示了嚴格依法辦事，但細加分析會發(fā)現(xiàn)，其觀點其實并不科學。
指控犯罪的證據(jù)為“非法”，當然能導致法院做出無罪判決。但問題在于，由上述偵查主體的分工差異所取得的證據(jù)，是否必然屬于應(yīng)當予以排除的“非法證據(jù)”？事實上，非法證據(jù)主要是指通過非法的手段所取得的證據(jù)，采用非法方式取得的證據(jù)并非必然的不真實，但由于取證手段的非法性，可能導致對犯罪嫌疑人的人權(quán)遭受侵犯，有的甚至嚴重違背“不得強迫自證其罪”的刑事訴訟底線正義規(guī)則。所以，從人權(quán)保護和限制國家追訴權(quán)濫用的角度出發(fā)，應(yīng)當堅決排除通過非法手段所取得的證據(jù)的有效性。這是以程序否定實體，是刑事領(lǐng)域里人權(quán)保障觀念的體現(xiàn)。但是，僅僅因為偵查主體分工上的差異就將其取得的證據(jù)視為非法而一概予以排除，并不合適。首先，我國《刑事訴訟法》第3條規(guī)定：“對刑事案件的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預(yù)審，由公安機關(guān)負責。檢察、批準逮捕、檢察機關(guān)直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律有特別規(guī)定的以外，其他任何機關(guān)、團體和個人都無權(quán)行使這些權(quán)力”。據(jù)此，公安機關(guān)和檢察機關(guān)都有刑事偵查權(quán)，只是它們之間存在偵查權(quán)限上的分工，但是這樣的分工是為更好地開展偵查工作，而不是偵查工作的阻礙。其次，《刑事訴訟法》第84條規(guī)定：“公安機關(guān)、檢察機關(guān)或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應(yīng)當接受。對于不屬于自己3管轄的，應(yīng)當移送主管機關(guān)處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應(yīng)當先采取緊急措施，然后移送主管機關(guān)”。這里雖然只解決了在決定立案階段的管轄問題，但它為我們解決在偵查階段發(fā)現(xiàn)管轄不當問題提供了思路，即：發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄或者管轄不當?shù)�，�?yīng)當移送主管機關(guān)，這樣就體現(xiàn)了公安機關(guān)和檢察機關(guān)在偵查工作上的分工與配合。那么，這里移送的有關(guān)證據(jù)材料就是非法的嗎？當然不是。如果這些證據(jù)不是采取刑訊逼供等非法方式所獲取，那檢察機關(guān)就可以通過審查的方式，使其成為檢察機關(guān)自己偵查的證據(jù)材料的一部分，從而避免引起證據(jù)合法性的爭議。
之所以會產(chǎn)生這樣的問題，原因不外乎以下幾個方面：一是公安機關(guān)與檢察機關(guān)在受賄犯罪案件上的偵查權(quán)分工。我們認為，在商業(yè)受賄犯罪領(lǐng)域根據(jù)犯罪者身份的不同分別由不同的機關(guān)負責偵查，確實存在一定的弊端，它不僅會導致因偵查主體不當是否影響證據(jù)合法性的爭論，而且在實際工作中，國家工作人員往往與非國家工作人員的犯罪錯綜復雜地交織在一起，實行嚴格區(qū)分、分別偵查，勢必影響偵查效率。同時，公安機關(guān)相對而言具有較強的偵查能力和技術(shù)手段的支撐，而檢察機關(guān)的力量則相對薄弱，但他們共同面對反偵查能力較強的商業(yè)賄賂犯罪嫌疑人，有時形成力量對比上的懸殊和差異。這就要求進一步增強偵查機關(guān)的取證能力，在人、財、物等方面配置更強的資源優(yōu)勢，甚至在偵查權(quán)力方面也應(yīng)作適當?shù)臄U大。因此，急需在調(diào)整立法的前提下，實現(xiàn)偵查機制上的“一體化”模式。二是公安機關(guān)和檢察機關(guān)之間的關(guān)系尚未理順。檢警一體化、由檢察官指揮偵查工作是近年來訴訟法學者提出的主張，認為在我國現(xiàn)有的“兩院一府”體制下，檢察機關(guān)應(yīng)當是“法官之前的法官”，應(yīng)當由檢察機關(guān)對公安機關(guān)的偵查行為進行法律監(jiān)督，由檢察官來主導偵查活動。按照這樣一種功能劃分，那么，檢察機關(guān)與公安機關(guān)在案件偵查權(quán)上的分工就應(yīng)當由案件范圍上的分工轉(zhuǎn)變?yōu)閭刹槌潭壬系姆止ぃ杭从晒矙C關(guān)進行專門性調(diào)查，查獲犯罪；由檢察機關(guān)為證明犯罪而實施調(diào)查取證，即保全證據(jù)。檢察官主導偵查活動，主要是指在保全證據(jù)中起指揮作用，在刑事警察的協(xié)助下完成。我們認為，一旦這樣一種相對合理的檢警關(guān)系得以確立，那么，檢察機關(guān)就可以主導案件（包括各類受賄犯罪案件）的偵查活動，對公安機關(guān)的偵查活動進行有效的動態(tài)監(jiān)督，就能夠保證取證的合法性，比較充分地保障犯罪嫌疑人的各項合法權(quán)益。這樣，在整個審判程序中，就由檢察機關(guān)對證據(jù)的合法性負責，在庭審時，檢察機關(guān)作為一方當事人所提供給法庭的證據(jù)，在辯方不能提出相反證據(jù)反駁證據(jù)合法性和真實性的情況下，就可以據(jù)此認定犯罪嫌疑人的犯罪事實。而且，我認為，在這種情況下，辯方也不能單純以取證的主體不當來否定證據(jù)的合法性和真實性，因為偵查案件范圍的分工是追訴機關(guān)內(nèi)部的分工，只要取證手段是合法的，所取得的證據(jù)是真實的，那么，作為有偵查權(quán)的公安機關(guān)所獲得的證據(jù)就應(yīng)當可以經(jīng)過審查而作為起訴的證據(jù)來使用。第三，如果認為法院可以因受賄犯罪主體不同而以原來偵查管轄的機關(guān)不當為由去否定相關(guān)證據(jù)的合法、有效，并認定指控罪名不能成立，那么，同樣的問題就會出現(xiàn)在我們法院的一、二審之間。例如，一審法院對一起涉嫌受賄犯罪案件的被告人以（國家工作人員）受賄罪做出有罪判決，被告人不服提出上訴，二審法院經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)，被告人的身份不屬于國家工作人員，只能以普通公司人員的受賄犯罪認定，應(yīng)當做出變更罪名和調(diào)低刑罰處罰檔次的改判。但是，如果按照上述證據(jù)合法性的審查方法，由于國家工作人員涉嫌犯罪的偵查工作先前是由檢察機關(guān)依法進行的，而現(xiàn)在法院二審將要改變的犯罪罪名（即公司人員受賄罪）則依法應(yīng)當由公安機關(guān)立案偵查，那么，二審法院直接改判不就成了確認非法證據(jù)的合法、有效了嗎？很顯然，這種對證據(jù)合法性審查的判斷方式是缺乏依據(jù)，也是十分荒謬。
由此可見，在受賄犯罪的證據(jù)認定方面，我們不能單純因偵查主體的不同而一律否定其證據(jù)的合法性和真實性，追訴機關(guān)偵查主體的內(nèi)部分工，總體上并不影響證據(jù)的合法和有效。簡單予以排除，而要求相關(guān)偵查機關(guān)重新實施偵查取證，不僅是司法資源的一種浪費，不符合司法經(jīng)濟和效率原則，而且對受賄犯罪嫌疑人而言，也是一種不必要的負擔，甚至可能毫無實質(zhì)意義地延長追訴犯罪的期限，有損司法人權(quán)保障的原則.
（作者系上海市第一中級人民法院副院長、華東政法大學刑法學教授）
