[ 胡明遠(yuǎn) ]——(2008-10-13) / 已閱20404次
民營(yíng)企業(yè)常見(jiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)與防范
一、企業(yè)設(shè)立階段因企業(yè)組織形式不規(guī)范導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)組織形式有多種：有限責(zé)任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等等，分別受《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等的調(diào)整，民營(yíng)企業(yè)投資人因?yàn)椴涣私飧鞣N組織形式各自的法律特征，常常導(dǎo)致投資人認(rèn)識(shí)與法律規(guī)范之間的錯(cuò)位，因而產(chǎn)生始料不及的糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)踐中常見(jiàn)的有：
1、實(shí)際上是合伙企業(yè)，投資人卻誤以為設(shè)立和經(jīng)營(yíng)的是公司。導(dǎo)致合伙人之間對(duì)權(quán)利認(rèn)知錯(cuò)位，合伙人對(duì)外無(wú)限責(zé)任與有限責(zé)任的認(rèn)識(shí)錯(cuò)位。
2、自以為設(shè)立和經(jīng)營(yíng)的是有限公司，實(shí)際上是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法實(shí)施后的“一人公司”是實(shí)踐中常見(jiàn)的民營(yíng)企業(yè)組織形式。投資人誤以為“公司是我的，公司的財(cái)產(chǎn)也就是我的”，經(jīng)營(yíng)中將公司財(cái)產(chǎn)與家庭或個(gè)人財(cái)產(chǎn)混為一體，結(jié)果對(duì)外發(fā)生糾紛的時(shí)候可能招致公司人格的喪失，失去“有限責(zé)任”的保護(hù)，《公司法》第六十四條就明確規(guī)定“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。
3、“影子”公司
出于種種原因，公司的實(shí)際出資人與公司登記股東不一致。登記股東相當(dāng)于實(shí)際出資人的“影子”。這種公司在“身子”與“影子”因?yàn)榍閯?shì)變更不再默契的時(shí)候，往往會(huì)出現(xiàn)外部責(zé)任承擔(dān)和內(nèi)部利益分配方面的糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)。
4、不規(guī)范的所謂“集團(tuán)公司”
民營(yíng)企業(yè)家在具備一定的實(shí)力后，因?yàn)榉N種因素的考慮，開(kāi)始朝集團(tuán)化方向發(fā)展，但是沒(méi)有注意企業(yè)集團(tuán)組織的規(guī)范化，沒(méi)有在法律上確立“集團(tuán)”成員之間的資金、財(cái)務(wù)、人事、業(yè)務(wù)等等關(guān)系，導(dǎo)致“集團(tuán)”人格的虛化，甚至“集團(tuán)”成員管理的混亂，進(jìn)而對(duì)“集團(tuán)”核心企業(yè)造成重大不良影響。
5、不規(guī)范的“聯(lián)營(yíng)企業(yè)”
民營(yíng)企業(yè)解決資金需求的一個(gè)常見(jiàn)辦法就是拉朋友或其他公司合作聯(lián)營(yíng)，但是他人因不了解或不放心民營(yíng)企業(yè)的前景，不愿意承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，于是公司老板就許諾對(duì)方，只要投資做公司股東，可以按照固定比例收取收益，不參與經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和其他債務(wù)。這在法律上會(huì)被定性“名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸”，因?yàn)槲覈?guó)法律不允許企業(yè)之間的借貸，屆時(shí)將導(dǎo)致行為無(wú)效的后果；而同時(shí)，當(dāng)公司出現(xiàn)雙方意料之外的虧損或贏利的時(shí)候，為虧損的承擔(dān)和利潤(rùn)的享受，往往產(chǎn)生糾紛。
6、公司注冊(cè)資本瑕疵
公司設(shè)立時(shí)，為了體現(xiàn)“實(shí)力”，有些民營(yíng)企業(yè)家往往希望放大注冊(cè)資本，可因?yàn)橘Y金不足或考慮公司業(yè)務(wù)一時(shí)不需要那么多資金，于是采用虛報(bào)注冊(cè)資本或注冊(cè)后抽逃出資的手段。則可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)可能是：填補(bǔ)出資、公司人格否定、構(gòu)成犯罪等等。
7、公司治理結(jié)構(gòu)不科學(xué)、不規(guī)范
公司章程是公司的“憲法”，公司設(shè)立時(shí)就應(yīng)在公司章程中明確設(shè)計(jì)好未來(lái)公司的治理結(jié)構(gòu)。很多民營(yíng)企業(yè)往往不重視公司章程設(shè)計(jì)，不重視公司治理結(jié)構(gòu)，經(jīng)營(yíng)中往往出現(xiàn)小股東權(quán)益得不到保護(hù)，或者大股東良好的公司管理意圖得不到貫徹，甚至陷入公司僵局等。
二、企業(yè)運(yùn)營(yíng)階段因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)管理缺失導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)作為市場(chǎng)主體，在復(fù)雜的市場(chǎng)環(huán)境中，無(wú)時(shí)不刻面臨各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)。民營(yíng)企業(yè)投資人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)能力往往依賴于從自身的創(chuàng)業(yè)實(shí)踐中積累；因?yàn)槭袌?chǎng)受各種經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的、政治的、文化的、風(fēng)俗習(xí)慣的因素影響，缺乏風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、管理、控制的規(guī)范，僅靠企業(yè)家個(gè)人的治理，必然難以避免應(yīng)對(duì)不及的法律風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)踐中常發(fā)生的有：
1、融資中的法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)經(jīng)營(yíng)中出現(xiàn)資金不足，是多數(shù)企業(yè)都會(huì)遇到的情形，常見(jiàn)的融資方式由銀行借貸、民間借貸、股東追加投資、吸收新股東增資擴(kuò)股、引進(jìn)戰(zhàn)略投資者、發(fā)行公司債券、上市融資（IPO或增發(fā)股票）等等。
資金借貸可能存在資金安排不當(dāng)，不能按期還款，資金鏈斷裂，導(dǎo)致信用危機(jī)等等風(fēng)險(xiǎn)。不同的融資方式還存在不同的法律風(fēng)險(xiǎn)，一次融資在不同環(huán)節(jié)有不同法律風(fēng)險(xiǎn)。
比如銀行借貸，可能陷入“高利轉(zhuǎn)貸”、“違法發(fā)放貸款”、“貸款詐騙”及其他金融詐騙的法律風(fēng)險(xiǎn)黑洞；民間借貸，可能遭遇“非法吸收公眾存款”、“集資詐騙”、“票據(jù)詐騙”或其他金融憑證詐騙等等法律風(fēng)險(xiǎn)；股東追加投資和吸收新股東增資擴(kuò)股，也會(huì)遇到股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)調(diào)整，利益分配的約定等等問(wèn)題；引進(jìn)戰(zhàn)略投資者對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估與防范要求更高，否則，掉進(jìn)法律陷阱，導(dǎo)致辛苦創(chuàng)業(yè)培養(yǎng)的企業(yè)控制權(quán)旁落，對(duì)企業(yè)家心理和利益方面的打擊都可能是慘重的。發(fā)行公司債券和股票，國(guó)家有著規(guī)范和嚴(yán)格的規(guī)則和制度，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的要求極高，需要專業(yè)人士進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)劃和輔導(dǎo)。若無(wú)視這些規(guī)范和要求，則可能踩進(jìn)“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的泥坑。
企業(yè)要做大做強(qiáng)免不了各種形式的融資或資本運(yùn)作，在融資項(xiàng)目管理中注入法律風(fēng)險(xiǎn)管理的理念，對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的防范起著至關(guān)重要的作用。
2、人力資源利用中的風(fēng)險(xiǎn)
進(jìn)入二十一世紀(jì)，人力資源對(duì)企業(yè)發(fā)展的作用已突顯到異常重要的程度。但人力資源的引進(jìn)、利用、培養(yǎng)、管理、淘汰整個(gè)過(guò)程中同樣處處存在法律風(fēng)險(xiǎn)。
比如，民營(yíng)企業(yè)為了節(jié)約成本、縮短培養(yǎng)過(guò)程、迅速搶上新項(xiàng)目等，常常采用“挖墻腳”的方法引進(jìn)高級(jí)人才，并直接利用這些人從原東家?guī)?lái)的技術(shù)資料、客戶信息等等，這就可能遭遇被挖企業(yè)的索賠，或遭致被挖企業(yè)的商業(yè)秘密、專利等侵權(quán)指控。
反過(guò)來(lái)，辛辛苦苦或花大代價(jià)培養(yǎng)的人才無(wú)端流失，被挖墻腳，企業(yè)卻不能得到應(yīng)有的補(bǔ)償，也是民營(yíng)企業(yè)常遇到的風(fēng)險(xiǎn)。
因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系，一個(gè)人具有了企業(yè)職工的身份，他的一些行為將由企業(yè)來(lái)承擔(dān)其法律后果，因此，對(duì)職工的風(fēng)險(xiǎn)教育和行為約束不夠，也會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。比如職務(wù)行為侵權(quán)等等。
而勞資關(guān)系處理不當(dāng)造成的法律風(fēng)險(xiǎn)更是平常。
因此，人力資源管理同樣需要注入法律風(fēng)險(xiǎn)管理的這一重要內(nèi)容。
3、市場(chǎng)交易中的法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)的發(fā)展靠的是不斷發(fā)生的市場(chǎng)交易行為，不同的市場(chǎng)交易行為，需要確立不同的合同關(guān)系，不同的合同關(guān)系可能遭遇不同的法律陷阱。
事實(shí)上，企業(yè)最常遇到的法律糾紛就是合同糾紛。民營(yíng)企業(yè)對(duì)于合同風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)相對(duì)來(lái)說(shuō)還是較強(qiáng)的。但企業(yè)交易行為管理，絕不僅限于合同書(shū)本身的管理，一個(gè)合同關(guān)系既包含了作為主要權(quán)利義務(wù)界定標(biāo)準(zhǔn)的合同書(shū)，還包含著從訂約談判開(kāi)始，直到合約履行完畢，乃至善后的持續(xù)過(guò)程。因此，交易行為的法律管理，實(shí)際上是一種過(guò)程管理。我們都知道，合同書(shū)中明確寫(xiě)明的合同義務(wù)必須履行，否則會(huì)遭到違約索賠；但對(duì)于“前合同義務(wù)”、“后合同義務(wù)”往往并不了解，也往往因此導(dǎo)致糾紛和損失。
民營(yíng)企業(yè)家還有一個(gè)與法律管理相矛盾的傳統(tǒng)觀念，就是習(xí)慣于熟人圈子的交易，往往依賴個(gè)人信用關(guān)系進(jìn)行交易。這樣就帶來(lái)兩大風(fēng)險(xiǎn)：一是可能“知人知面不知心”，因?yàn)閷?duì)人的認(rèn)知錯(cuò)誤，或者對(duì)方因情勢(shì)變化而信用發(fā)生變化，導(dǎo)致“君子協(xié)定”和朋友關(guān)系一同被踐踏；二是因?yàn)闆](méi)有書(shū)面的對(duì)各自權(quán)利義務(wù)的具體約定，時(shí)間久了，雙方對(duì)當(dāng)初的細(xì)節(jié)問(wèn)題產(chǎn)生誤會(huì)，各自認(rèn)知不同、理解不同，兩個(gè)本來(lái)交情很好的交易伙伴和事業(yè)盟友因此發(fā)生糾紛。
因?yàn)槭袌?chǎng)準(zhǔn)入制度的存在，很多交易行為還得考察交易對(duì)象的適格性，跟一個(gè)根本沒(méi)有交易資格的人去交易，其風(fēng)險(xiǎn)可想而知。
4、對(duì)外投資中的法律風(fēng)險(xiǎn)
現(xiàn)代企業(yè)除了依靠自身的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)進(jìn)行贏利外，實(shí)力較雄厚的企業(yè)還要進(jìn)行對(duì)外投資，以便從進(jìn)入其他贏利能力較強(qiáng)或發(fā)展前景較好的領(lǐng)域，分得其中一杯羹，或者通過(guò)投資控制別人已經(jīng)建立良好基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。
對(duì)外投資的方式很多，常見(jiàn)的有設(shè)立新的項(xiàng)目公司或經(jīng)濟(jì)實(shí)體、參股他人已設(shè)立的公司、并購(gòu)他人控制的公司、收購(gòu)其他公司的項(xiàng)目或資產(chǎn)、為別人提供融資等等。
每一次對(duì)外投資都既是一個(gè)商業(yè)項(xiàng)目，也是一個(gè)法律項(xiàng)目。很多投資失敗是因?yàn)槿狈?xiàng)目法律管理或項(xiàng)目法律管理質(zhì)量不高導(dǎo)致的。很多民營(yíng)企業(yè)家認(rèn)為，法律管理在項(xiàng)目中的作用就是草擬合同書(shū)，忽視了項(xiàng)目本身系統(tǒng)性、流程性的特點(diǎn)；正是因?yàn)檫@些特點(diǎn)，項(xiàng)目法律管理也是一項(xiàng)系統(tǒng)的、全流程的工作。
5、行政管理方面的法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)是一個(gè)市場(chǎng)主體，也是一個(gè)行政管理法律主體，是行政管理的相對(duì)人。企業(yè)的各種市場(chǎng)行為、社會(huì)活動(dòng)都要受到行政法律法規(guī)規(guī)章的管制；企業(yè)也因此具有各種行政法上的權(quán)利和義務(wù)。有權(quán)利義務(wù)的地方就有法律風(fēng)險(xiǎn)。
企業(yè)要滿足工商行政管理的要求，在企業(yè)登記、企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)解散過(guò)程中，必須依法遵章行為，否則就產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)，遭致行政處罰等不同法律后果。比如虛假出資、抽逃出資，這是很多民營(yíng)企業(yè)實(shí)際存在的問(wèn)題，如沒(méi)有出資前對(duì)出資的規(guī)劃和出資后對(duì)資金的合法運(yùn)作，企業(yè)極易踩如雷區(qū)，而一旦雷炸，輕則工商行政罰款，重則構(gòu)成犯罪。
企業(yè)是納稅人，必須依法納稅；但有人戲稱：中國(guó)民營(yíng)企業(yè)十家至少有九家存在稅務(wù)問(wèn)題。這又是一個(gè)可怕的地雷，埋在那兒，你不知道什么時(shí)候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。
安全生產(chǎn)管理在這些年可謂風(fēng)暴頻行，但每年依然不斷出現(xiàn)安全事故，于職工生命、于企業(yè)利潤(rùn)都是極大風(fēng)險(xiǎn)。很多的真實(shí)案例依然鮮血淋漓在眼前。
企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)更無(wú)須多說(shuō)，三鹿奶粉事件一夜之間讓一家巨型企業(yè)滅頂，還幾乎毀掉一個(gè)行業(yè)。國(guó)家對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理也將更加嚴(yán)苛。
還有環(huán)保問(wèn)題可能導(dǎo)致的索賠、處罰。等等等等。
政府管理部門現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)依法行政，依法管理。很多民營(yíng)企業(yè)家還抱著過(guò)去那種注重跟政府官員關(guān)系，不注重合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)的觀念，就會(huì)給自己的企業(yè)埋下各種法律風(fēng)險(xiǎn)的地雷。
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