[ 周大勇 ]——(2008-12-8) / 已閱21241次
有鑒于此，筆者認(rèn)為作為律師承擔(dān)專業(yè)人員侵權(quán)責(zé)任的過錯認(rèn)定，可定義為“律師提供法律服務(wù)的行為違法，或嚴(yán)重違反主管部門制定的及全國行業(yè)協(xié)會公布的行為規(guī)范和準(zhǔn)則，造成當(dāng)事人或第三人損失”。使用兩個標(biāo)準(zhǔn)界定律師責(zé)任，一方面可以直接確認(rèn)違法的，可以直接適用相關(guān)法規(guī)，保持與其它現(xiàn)行法規(guī)的銜接；另一方面以行業(yè)主管部門制定和行業(yè)協(xié)會公布的行為規(guī)范作為參照，這既保證行業(yè)團(tuán)體內(nèi)部對行業(yè)發(fā)展和行業(yè)責(zé)任的把握，又督促行業(yè)管理部門和協(xié)會制度和公布相應(yīng)的規(guī)范和準(zhǔn)則，帶動行業(yè)整體遵守基本服務(wù)規(guī)范和達(dá)到應(yīng)有的“平均”水平。
四、律師專業(yè)人員責(zé)任的舉證和賠償
在律師專業(yè)侵權(quán)的過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)確定后，當(dāng)事人和法院都有可能容易地分辨當(dāng)事人對于律師服務(wù)行為帶來“損害”尋求救濟(jì)的情況，是否屬于專業(yè)侵權(quán)。在律師專業(yè)人員侵權(quán)之訴中，由于律師對掌握法律知識的優(yōu)勢地位和證據(jù)優(yōu)勢，普通當(dāng)事人并不一定都會有這個能力來證明律師在執(zhí)業(yè)的過程中存在過錯，而專業(yè)人員應(yīng)該是其行為存在合理和合規(guī)性的當(dāng)然解釋者。因此，司法實踐中最好采用舉證責(zé)任倒置方式處理，當(dāng)事人只用證明律師在執(zhí)業(yè)過程中具有過錯的表面證據(jù)，由律師負(fù)責(zé)證明其在執(zhí)業(yè)過程中不存在過錯。采用舉證責(zé)任倒置方式既不脫離過錯責(zé)任的要求，又有利于合理分配訴訟權(quán)利義務(wù)，節(jié)約訴訟資源，關(guān)鍵的是，這樣加大大加強(qiáng)律師在提供專業(yè)服務(wù)時的謹(jǐn)慎和規(guī)范操作的要求，有利于保障行業(yè)專業(yè)水平的穩(wěn)定。
就賠償?shù)臄?shù)額，因為侵權(quán)行為法是救濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)滿足可實現(xiàn)回復(fù)當(dāng)事人權(quán)益未受損害的狀態(tài)的法律訴求的要求 ，因此，除當(dāng)事人與律師另有約定、法律法規(guī)對賠償設(shè)立了上限 或無償委托的情況外，應(yīng)當(dāng)全額賠償，也就是由律師承擔(dān)能夠被證明由其過錯導(dǎo)致的當(dāng)事人或第三人的全部損失。這也符合我國律師法第54條的規(guī)定。至于律師事務(wù)所在多大程度上應(yīng)為律師的專業(yè)過錯責(zé)任買單，以及律師執(zhí)業(yè)保險能在多大程度上分擔(dān)賠償損失，不是侵權(quán)行為法對律師專業(yè)人員侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定應(yīng)予解決問題。但只有嚴(yán)格界定律師的過錯，并對屬于過錯造成的損失予以全部和充分的賠償，才能充分保護(hù)當(dāng)事人和第三人的利益，同時促進(jìn)律師行業(yè)的長足發(fā)展，充分體現(xiàn)侵權(quán)行為法的價值
參考文獻(xiàn)
楊立新，侵權(quán)責(zé)任法的制定：應(yīng)著重解決哪些問題？， 北大法律信息網(wǎng)，2008，見http://www.njpf.gov.cn/web/Info/2008-01/241016511004.html。
張新寶，侵權(quán)責(zé)任法，中國人民大學(xué)出版社，2006，p.154。
同上， p.148。
陳舒，律師專家責(zé)任，廣東律師協(xié)會2004年優(yōu)秀論文，廣東律師協(xié)會網(wǎng)站，http://www.gzlawyer.org/。
國內(nèi)有的學(xué)者認(rèn)為專家責(zé)任是“professional responsibility”，是對專家責(zé)任的錯誤翻譯。專家責(zé)任本質(zhì)上是因為行為的缺陷，即未達(dá)到合理的標(biāo)準(zhǔn)或違反法律而產(chǎn)生的責(zé)任（liability），而在美國侵權(quán)法的普及讀本中，甚至只用了“professional Negligence (Malpractice) 的陳述，以表明這種責(zé)任是因為行為的失當(dāng)產(chǎn)生的，而非被賦予的責(zé)任（responsibility）,參見 Edward J. Kionka,, Torts, West Group 1992, p.270-273。
張新寶，侵權(quán)責(zé)任法， p.154。
為論述方便，下文中按現(xiàn)有說法稱律師為“專家”的地方，表達(dá)“專業(yè)人員”的意思。
陳舒，律師專家責(zé)任。
有的學(xué)者認(rèn)為，以合同違約尋求救濟(jì)，適用過錯推定原則，當(dāng)事人必須證明其已經(jīng)完全履行了義務(wù)才有可能免除賠償責(zé)任，因此相較于以過錯原則為主導(dǎo)的侵權(quán)之訴，當(dāng)事人所負(fù)的證明義務(wù)較低。
Edward J. Kionka,, Torts, West Group 1992, p.270。
鄒海林，專家責(zé)任的構(gòu)造機(jī)理與適用——以會計師民事責(zé)任為中心，中國社會科學(xué)院網(wǎng)，http://sym2005.cass.cn/file/2005101847758.html。
王利明，侵權(quán)行為法：權(quán)利的救濟(jì)法，利益的保護(hù)法，人民網(wǎng)，見http://theory.people.com.cn/GB/41038/4750390.html。
北京市啟明律師事務(wù)所在辦理一起見證及代為保存票據(jù)法律事務(wù)時由于過失而使其一個委托人北京新路經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)公司直接損失420萬元。一審北京市第一中級法院判決“啟明所對亞美集團(tuán)未能返回給新路公司420萬元承擔(dān)賠償責(zé)任”，而二審北京市高級法院改判為北京市啟明律師所對“不能清償部分的百分之十承擔(dān)責(zé)任”，見高原，律師責(zé)任若干問題初探，北大法律信息網(wǎng)，http://china.findlaw.cn/info/lunwen/minfalw/10653.htm，筆者認(rèn)為依現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，這種判決的依據(jù)不是太充分。
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