[ 陳曉航 ]——(2008-12-12) / 已閱27798次
對“許霆案”重審判決的法律思考
陳曉航
（重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院 重慶 400065）
內(nèi)容摘要： 2008年3月31日，廣州市中級人民法院對“許霆案”進(jìn)行了重新審理，最后判決被告人許霆犯盜竊罪。法院認(rèn)定許霆的行為構(gòu)成盜竊罪是不合理的，應(yīng)當(dāng)判決許霆無罪�！霸S霆案”的發(fā)生帶來了新的法律問題，我國立法應(yīng)當(dāng)盡快加以完善，以適應(yīng)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：許霆案；重審判決；盜竊罪；電子代理人
2008年3月31日，令社會各界廣泛關(guān)注的“許霆案”進(jìn)行了重新審理。經(jīng)過審理，廣州市中級人民法院認(rèn)為被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，構(gòu)成了盜竊罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第八條的規(guī)定，判處被告人許霆有期徒刑五年，并處罰金二萬元，并追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。筆者認(rèn)為，這一判決結(jié)果值得商榷。一方面，法院認(rèn)定許霆的行為構(gòu)成盜竊罪不合理，另外，法院應(yīng)當(dāng)判處許霆無罪。
一、許霆的行為構(gòu)成盜竊罪不合理
在“許霆案”重審判決中，法院認(rèn)定許霆的取款行為符合盜竊罪客觀方面秘密竊取的特征，是不合理的。
（一）何謂秘密竊取
在刑法理論中，盜竊罪是指“以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大或者多次盜竊公司財物的行為”�！吨腥A人民共和國刑法》第二百六十四條中規(guī)定了“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊”的行為，應(yīng)當(dāng)判處刑罰。因此，盜竊罪的客觀方面，主要表現(xiàn)為秘密竊取數(shù)額較大的公司財物或者多次竊取公司財物的行為。秘密竊取，是指“行為人用自認(rèn)為財物所有人或保管人所知的方法將財物取走”①。而秘密竊取行為具有主觀性和相對性，主觀性表現(xiàn)在：行為人主觀上自認(rèn)為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或注視，也不影響行為性質(zhì)為盜竊的認(rèn)定。相對性表現(xiàn)在：盜竊行為發(fā)生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發(fā)覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發(fā)覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當(dāng)時與財物人的意志相違背。經(jīng)過重審，法院認(rèn)為：在本案中，“許霆明知取款時‘銀行應(yīng)該不知道’、‘機(jī)器知道，人不知道’,均表明許霆系利用自動柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。”②因此，許霆的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，成立盜竊罪。可見，法院在認(rèn)定許霆秘密竊取的事實時，強(qiáng)調(diào)了許霆是在銀行自動取款機(jī)中安裝的攝像頭的“關(guān)注”以及銀行不知的情的狀態(tài)下，秘密竊取了銀行的經(jīng)營資金。
（二）許霆的取款行為根本就不構(gòu)成秘密竊取
筆者認(rèn)為，許霆的取款行為不構(gòu)成秘密竊取，并且其是合法行為，理由如下：
在本案中有一個不可忽視的事實是：許霆取款時，自動取款機(jī)處于異常轉(zhuǎn)態(tài)，自動取款機(jī)出現(xiàn)了故障正是許霆多取錢的直接誘因。因此，如果認(rèn)定許霆的取款行為構(gòu)成秘密竊取，法院就應(yīng)當(dāng)說明本案中的自動取款機(jī)處于何種法律地位。或者說，法院必須對當(dāng)自動取款機(jī)處于非正常狀態(tài)時，行為人多取款的行為是否就屬于秘密竊取進(jìn)行解釋。但在本案重審判決中，對于由于自動取款機(jī)的異常，導(dǎo)致行為人的取款行為是否屬于秘密竊取公私財物的危害行為，法院并沒有給出明確的、令人信服的解釋。而事實上，不論從自動取款機(jī)的功能地位上，還是從自動取款機(jī)的工作原理上看，許霆的取款行為都不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為采取秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為。
1、從自動取款機(jī)的功能地位上看。首先，我們在生活中使用自動取款機(jī)進(jìn)行存、取款，或使用自動售貨機(jī)購買東西，或同自動交易系統(tǒng)訂立甚至履行合同時，一方面，感受到這些電子設(shè)備帶來的方便與快捷，另一方面，知道交易對方并沒有委派工作人員來提供服務(wù)或進(jìn)行交易。但不可否認(rèn)的是，這些服務(wù)或交易都順利完成了，雖然我們同這些機(jī)器進(jìn)行交易的具體內(nèi)容并沒有經(jīng)過人的事先審查，然而，交易結(jié)果卻得到了自動化系統(tǒng)的設(shè)置人的認(rèn)可。那么，能不能認(rèn)為這些自動化的機(jī)器設(shè)備是其設(shè)置人、所有人的代理人，代理他們從事民商事活動呢?答案是肯定的。電子代理人(electronic agent)，是起源于歐美電子商務(wù)法律中的一個重要概念，是指“在不受當(dāng)事人的審查和干預(yù)的前提下，可以獨立地實施某個交易行為，或?qū)δ硞�數(shù)據(jù)電文作出反映，履行全部或部分義務(wù)的計算機(jī)程序及其他電子或自動化手段”。③“電子代理人的存續(xù)，完全是由當(dāng)事人所編制的，其發(fā)出的要約和承諾完全是當(dāng)事人的意思表示”，但是，由于“程序和機(jī)器一樣，并不是自然人”，因此，電子代理人“不具有獨立的法律人格，其表達(dá)的意思完全是設(shè)定人的意思”，其“出現(xiàn)程序錯誤時，一定由當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任”。④
因此，自動取款機(jī)在法律上應(yīng)當(dāng)屬于電子代理人，其代表銀行同客戶進(jìn)行交易。取款人從自動取款機(jī)上取款，就相當(dāng)于在銀行柜臺上取款；自動取款機(jī)向取款人交付錢款，也是代表銀行與客戶在進(jìn)行交易。相應(yīng)地，不論自動取款機(jī)出現(xiàn)故障，異常，或者錯誤，其所有權(quán)人或管理，應(yīng)當(dāng)為其承擔(dān)責(zé)任，即銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)在上述情形發(fā)生時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任�？梢�，在“許霆案”中，法院認(rèn)定許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)是不合理的，如果說許霆的行為要被法律，甚至刑法所評價，那么，相應(yīng)地在本案中，由于自動取款機(jī)是銀行方的意思代表人，其所做出的交易行為出現(xiàn)錯誤時，銀行也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的負(fù)責(zé)，但是在本案重審判決中并沒有認(rèn)定銀行任何的責(zé)任。
2、從自動取款機(jī)的工作原理上看。由于自動取款機(jī)是銀行的電子代理人，因此，其能夠進(jìn)行的交易行為都是由銀行預(yù)先設(shè)置和編制的程序所控制的。在物理部件上，它分為兩大部分：第一，控制部分，即專用的計算機(jī)，相當(dāng)于人的“大腦”，且該專用計算機(jī)與銀行主機(jī)相連。第二，執(zhí)行部分，即執(zhí)行專用計算機(jī)發(fā)出的取款等指令，相當(dāng)于人的四肢等。正是由于專用計算機(jī)的工作程序經(jīng)銀行制定并受其控制，因此，客戶只能被動地依照自動柜員機(jī)的提示進(jìn)行操作，被動地接受自動柜員機(jī)的工作結(jié)果。
使用過銀行卡的人都知道，取款人從自動取款機(jī)上取款必須經(jīng)過以下程序：
（1）提交取款憑證，即取款人所持的借記卡或信用卡。
（2）提供身份證明，即根據(jù)自動取款機(jī)提示輸入密碼，只有當(dāng)取款人輸入的密碼通過了自動取款機(jī)認(rèn)證，其才會認(rèn)為取款人和持卡人的身份相符。
（3）填寫取款憑單，即根據(jù)自動柜員機(jī)提示，以按數(shù)字鍵的方式提出取款額度的申請。
（4）自動取款機(jī)會對取款人的上述申請進(jìn)行審核，待這些申請通過其專用計算機(jī)審核、認(rèn)證，記賬之后，才會并發(fā)出付款指令，提取相應(yīng)金額的錢款送至出鈔口，交付給取款人。如果取款人的申請未通過計算機(jī)的審核、認(rèn)證，則交易便無法進(jìn)行，具體表現(xiàn)為自動取款機(jī)以文字的形式提示后，退出取款人的卡。
（5）當(dāng)取款人受領(lǐng)自動取款機(jī)交付的錢款后，可要求自動取款機(jī)打印取款憑條。如果取款人在一定時間內(nèi)，未將出鈔口的錢款取走，自動取款機(jī)則會發(fā)出“請盡快取鈔，超出時間將自動收回”的提示。
因此，通過自動取款機(jī)的工作流程可以看出，自動取款機(jī)的作用等同于銀行柜臺工作人員，其是作為銀行的電子代理人與取款人進(jìn)行交易；在這個取款過程中，取款人參與了（1）、（2）、（3）、（5）環(huán)節(jié)，而環(huán)節(jié)（4）是自動取款機(jī)按銀行預(yù)先設(shè)置、編制的程序進(jìn)行的獨立操作，取款人一般不能對其施加影響和控制，只能被動的等待、接受。
而在重審經(jīng)過中，我們注意到司法機(jī)關(guān)以下的幾個細(xì)節(jié)：
第一，在CCTV《法治在線》播出的《許霆惡意取款案重審紀(jì)實》中，本案的公訴人有這樣一段陳詞：“這個機(jī)子壞了，不是說壞了就會不停地往外冒錢，而是要你主動發(fā)出取款一千元的指令，他才能夠往外，這個錢才能吐出來，如果你不發(fā)出這個指令，這個錢還待在柜員機(jī)里面，還是銀行的財產(chǎn)�？傊瑥谋桓嫒嗽S霆的行為特征分析，其行為完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，依法構(gòu)成盜竊罪�！� 但是，通過前述對自動取款機(jī)取款流程的說明，筆者認(rèn)為，公訴人的這種認(rèn)識是完全錯誤的。因為本案公訴人只是將“許霆提出取款申請”和“錢才能吐出來”這兩個表面現(xiàn)象之間建立了因果關(guān)系，而忽略了自動取款機(jī)對許霆的取款申請進(jìn)行審核、認(rèn)證、記賬，并自動控制提取錢款送至出鈔口，許霆并不能擅自直接提取錢款這一關(guān)鍵性的事實，于是產(chǎn)生了取款人許霆采用了秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的錯誤認(rèn)識。因此，在本案中，只有在自動取款機(jī)對許霆的取款申請進(jìn)行審核、認(rèn)證、記賬，發(fā)出提取錢款，并送至出鈔口的指令之后，自動取款機(jī)錢才能繳付給許霆。公訴人的錯誤，還在于對“指令”這一計算機(jī)專業(yè)用語的誤解。雖然向計算機(jī)發(fā)出的電子信號都可以統(tǒng)稱“指令”，但并非所有的“指令”計算機(jī)都會無條件執(zhí)行，許多關(guān)鍵性的“指令”必須經(jīng)過審核、認(rèn)證、記錄，才能由計算機(jī)通過驅(qū)動程序指令執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行，而本案中自動取款機(jī)將錢款送至出鈔口就屬于“關(guān)鍵性指令”。
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