[ 譚千花 ]——(2009-3-6) / 已閱13915次
通過成文法來限制法官定罪的自由裁量權(quán)是無可非議的，但應(yīng)當(dāng)符合憲法、立法法等有關(guān)法律的規(guī)定。如果濫用這項(xiàng)權(quán)利，則不僅達(dá)不到“罪由法定”的目的，甚至適得其反，造成司法的混亂。為解決“引誘、容留、介紹賣淫”的違法行為在立法上的沖突，某市通過“五長”（市高級(jí)人民法院院長、市人民檢察院檢察長、市公安局長、市司法局局長、市國家安全局局長）會(huì)議作出決定，引誘、容留、介紹賣淫兩次以上才構(gòu)成犯罪。我們且不論這種類似行政命令的“五長”會(huì)議決定是否與“罪刑法定”的基本原則相悖，僅就其內(nèi)容而言，不僅沒有解決舊的矛盾，反而增添了新的問題。第一、引誘、容留、介紹賣淫罪是以情節(jié)或危害后果論，此行為人一次行為的情節(jié)和后果也許比彼行為人兩次甚至多次行為的情節(jié)和后果還要嚴(yán)重，機(jī)械地按照條文（因?yàn)椤拔彘L”決定不能稱“法” ）定罪，則可能產(chǎn)生危害重的無罪，危害輕的卻要受到刑事處罰的情況。這有點(diǎn)象刑事古典學(xué)派理論的翻版，顯然不符合罪刑相適應(yīng)的刑罰基本原則。第二、根據(jù)刑法的規(guī)定和相關(guān)司法解釋，三次以上就要處五年以上有期徒刑，而按照“五長”的決定，兩次行為才構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，兩次和三次之間的刑罰嚴(yán)重失衡。第三、如果行為人犯第一次時(shí)受到了治安處罰，犯第二次時(shí)算是一次還是兩次？如果算兩次而追究其刑事責(zé)任，是否違背“一事不再罰”基本原則？反之，如果每一次公安機(jī)關(guān)都依法處罰，那么刑法關(guān)于該罪的規(guī)定還是否成立？
在限制法官的自由裁量權(quán)的同時(shí)，卻違背了刑法的基本原則，這可能是作出解釋和決定的人們所沒有想到的。
筆者認(rèn)為，法官行使“定罪”的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)確立“無罪推定”這一對被告人有利的基本原則，從而使法官“定罪的自由裁量權(quán)”在“無罪推定”的刑法原則下統(tǒng)一起來。“無罪推定”原則作為舶來品，其價(jià)值目標(biāo)和法治精神始終是限制國家的刑罰權(quán)而保障國民的自由和安全，正如美國當(dāng)代法理學(xué)家德沃金所說，“法律的首要任務(wù)是保證個(gè)人權(quán)利不受國家侵害”。刑法作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，直接關(guān)系到人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命，是最為嚴(yán)厲的。確立“無罪推定”的基本原則，是“保證個(gè)人權(quán)利不受國家侵害”的重要條件，符合現(xiàn)代刑法發(fā)展的歷史趨勢和維護(hù)人權(quán)的基本精神。
“刑罰從根本上講面對的是犯罪人而不是犯罪行為，刑罰著眼于未來的犯罪預(yù)防而不是過去事實(shí)的清償”。注2刑法懲罰的是既成犯罪，而犯罪具有深層、復(fù)雜的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多方面原因，因此刑法通過預(yù)防和懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的作用是十分有限的。為了保護(hù)人權(quán)，穩(wěn)定社會(huì)，防止國家刑事審判權(quán)利的濫用和司法腐敗，使社會(huì)發(fā)展和諧有序，我們在肯定法官“定罪的自由裁量權(quán)”的同時(shí)，確立“無罪推定”這一對被告人有利的基本原則，的確具有十分重要的意義。
注釋：
注1：見長春鐵路運(yùn)輸法院 尚立福所著《試論法官的刑事自由裁量權(quán)》一文。
注2：見陳興良、周光權(quán)所著《名師名作惠及吾輩——讀李斯特﹤德國刑法教科書﹥》一文
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