[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱23438次
私 法 的 死 亡
——兼論私法的后現(xiàn)代性與后現(xiàn)代私法
涂斌華*
（華東政法學(xué)院， 上海， ２０００４２）
內(nèi)容摘要:
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的激烈變革，市民社會(huì)正在日益消亡，其標(biāo)志是作為其基本構(gòu)成主體的私的個(gè)人的消亡。在經(jīng)歷了從身份到契約的歷史性進(jìn)步之后，社會(huì)又一次實(shí)現(xiàn)了其從契約到身份的變革.。本文通過(guò)對(duì)現(xiàn)代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經(jīng)死亡的結(jié)論并由此宣告后私法時(shí)代的正在或已經(jīng)到來(lái)。
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私法 市民社會(huì) 后現(xiàn)代性 后現(xiàn)代私法
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不難看出，我們所處的這一代乃是一個(gè)行將分娩的時(shí)代，一個(gè)向新紀(jì)元轉(zhuǎn)變的時(shí)代──攪擾著既定秩序的無(wú)聊與煩躁，關(guān)于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來(lái)臨的前奏。
── 黑格爾
一、緒 語(yǔ)
“有人對(duì)我們說(shuō)，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡,的確如此，這決無(wú)任何可以懷疑的".這一驚世之語(yǔ)出自于1970年4月美國(guó)著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作的一個(gè)演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書(shū)，此書(shū)的出版無(wú)異于一枚重磅炸彈，震驚了當(dāng)時(shí)整個(gè)民法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界。
吉爾莫教授在書(shū)中指出：“在不知不覺(jué)中，契約理論的發(fā)展已走過(guò)了百年歷程，如果說(shuō)在19世紀(jì)契約的存在和發(fā)展的確是事實(shí)，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)”。①
而當(dāng)我們回顧整個(gè)20世紀(jì)私法時(shí)，我們會(huì)驚異地發(fā)現(xiàn)幾乎在私法的各個(gè)重要領(lǐng)域，隨處可以看到或聽(tīng)到諸如“危機(jī)”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類(lèi)歷史的車(chē)輪無(wú)情地碾過(guò)20世紀(jì)的同時(shí)也將整個(gè)私法無(wú)情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過(guò)是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個(gè)序曲。
在這個(gè)張狂虛擬的新世紀(jì)里人們卻變得更加崇尚真實(shí)，因此一切名存實(shí)亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過(guò)揭示私法死亡諸般表現(xiàn)并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實(shí)性與必然性。
后私法時(shí)代正在或已經(jīng)到來(lái)，什么是后私法時(shí)代？如何面對(duì)這一新時(shí)代的到來(lái)及其挑戰(zhàn)？今后的私法何去何從？如何在這一新時(shí)代重新建構(gòu)私法秩序？這些問(wèn)題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對(duì)我國(guó)私法建設(shè)甚或整個(gè)法治建設(shè)有任何啟發(fā)──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。
二、私 法 的 死 亡
所謂“死亡”，對(duì)自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動(dòng)植物等的死亡均是如此；對(duì)人類(lèi)社會(huì)中的組織機(jī)構(gòu)、制度原則、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價(jià)值”，從而退出歷史舞臺(tái)、不再發(fā)揮作用。
法作為意識(shí)形態(tài)的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物死亡不同，它既不會(huì)在外形上完全滅失，因?yàn)樗奈镔|(zhì)載體如書(shū)籍、文獻(xiàn)等還將在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)保存下去；也不會(huì)立刻退出人類(lèi)歷史舞臺(tái)，因?yàn)樗哪承┯^點(diǎn)、概念和思想等還會(huì)在人們的意識(shí)中存留若干時(shí)間。一般說(shuō)來(lái)，法的死亡主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：
第一，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)物質(zhì)條件發(fā)生變化，而該社會(huì)物質(zhì)條件是該法賴(lài)以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)；
第二，該法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件；
第三，該法的法律體系已經(jīng)不能滿(mǎn)足當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展的要求；
第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的法權(quán)要求。
我們或者可以說(shuō)如一法具備此四種表現(xiàn)，其趨于死亡也就勢(shì)所必然，可徑行宣告其死亡。當(dāng)然，我們說(shuō)一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、一定條件下的進(jìn)一步發(fā)展。
本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！
私法肇始于古代羅馬法，隨時(shí)間的流逝變遷而不斷發(fā)展變化而有了近現(xiàn)代私法之分�，F(xiàn)代私法對(duì)近代私法基本原理和原則的修改和發(fā)展主要表現(xiàn)為：其一，具體的人格；其二，私的所有權(quán)的限制；其三，對(duì)私法自治的限制；其四，社會(huì)責(zé)任原則。③
而此四個(gè)方面實(shí)質(zhì)上可歸結(jié)為一點(diǎn)——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬性——“私”（對(duì)于私法公法化這一不爭(zhēng)事實(shí)理論界已達(dá)成一致，筆者在此不贅）。到此為止，有一個(gè)問(wèn)題便擺在我們面前——在近代私法完成向現(xiàn)代私法的轉(zhuǎn)變后,即轉(zhuǎn)變后的私法是否仍然是私法?
辨證唯物主義哲學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為:一事物之所以為其自身并與他事物相區(qū)別乃在于其根本屬性之個(gè)體特殊性。將這一哲學(xué)原理運(yùn)用于私法則可自然得出這樣一個(gè)判斷即“私法之所以為私法并與他法相區(qū)別乃在于其根本屬性之個(gè)體特殊性即具有‘私’的性質(zhì)”。那么至此,我們又可得出這樣一個(gè)反論即：?jiǎn)适Я似渲詾樵撌挛锊⑴c它事物相區(qū)別的本質(zhì)特征之事物不再是其原本事物。而將此反論運(yùn)用于私法即可得出如下結(jié)論即：?jiǎn)适Я怂椒ㄆ渲詾樗椒ú⑴c他法相區(qū)別的本質(zhì)特征之后的私法已不再是私法，不過(guò)徒有私法之名而已。
那么，私法怎么了？答曰:私法已經(jīng)死亡!!!
如果我們?cè)囍陨衔牧信e的判斷一法死亡的標(biāo)準(zhǔn)及其四大表現(xiàn)來(lái)觀諸私法并與私法作一一一對(duì)應(yīng)的比較,我們便可知此回答不謬!
首先，私法賴(lài)以孕育和發(fā)展的土壤——市民社會(huì)正在日益消亡。私法為市民社會(huì)的法。何謂市民社會(huì)？黑格爾認(rèn)為，市民社會(huì)是出現(xiàn)在家庭與國(guó)家之間的差別的階級(jí)，在市民社會(huì)中，每個(gè)人都以自身為目的，其他一切在他看來(lái)都是虛無(wú)。④由于個(gè)體利益的差異性，每個(gè)人都必須在與他人的聯(lián)系中實(shí)現(xiàn)自身的利益。實(shí)際上，黑格爾所說(shuō)的市民也就是合理地追求自身利益的“經(jīng)濟(jì)人"、“理性人”。私法自治由此成為私法的靈魂。
正如前文指出的那樣，市民社會(huì)的基本構(gòu)成乃是各個(gè)具有利益差異性的私的“人”，但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的改變，私的個(gè)體性正在消失。法國(guó)著名哲學(xué)批評(píng)家�？聦�(duì)現(xiàn)代性和人本主義的批判，集中體現(xiàn)為其對(duì)“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的誕生過(guò)程之后，在其著作《詞與物》的法論部分預(yù)示了“人的消亡”，即作為認(rèn)識(shí)論之主體的人在新興社會(huì)的認(rèn)知空間中的消失，主體在這里被當(dāng)成語(yǔ)言、欲望以及無(wú)意識(shí)的產(chǎn)物，一勞永逸地被廢黜了，主體不再具有自主性的我思或超驗(yàn)的根據(jù)，而是成了某種先于個(gè)人力量的附庸。
“現(xiàn)代性革命是一場(chǎng)意義上的革命，它以歷史辯證法的安全性觀點(diǎn)——經(jīng)濟(jì)或欲望為基礎(chǔ)的”如果我們?nèi)匀粺o(wú)法承認(rèn)個(gè)體經(jīng)濟(jì)或欲望的現(xiàn)實(shí)存在的話(huà)，那么也必須指出這種經(jīng)濟(jì)或欲望是喪失了個(gè)體性與自主性的，在經(jīng)濟(jì)力量面前，個(gè)人完全喪失了其價(jià)值。
資本主義現(xiàn)代性有導(dǎo)致“個(gè)人終結(jié)”的危險(xiǎn)。新的國(guó)家資本主義體制和科層體制，新的文化工業(yè)體制，作為統(tǒng)治手段的新的科學(xué)技術(shù)體系以及針對(duì)思想和行為的新的管理體制等等，共同創(chuàng)造了一個(gè)在社會(huì)，思想和行為模式均無(wú)選擇余地的單向度社會(huì)。個(gè)人的消逝乃由資本主義經(jīng)濟(jì)、文化工業(yè)，科層制以及社會(huì)控制模式所導(dǎo)致的，但在福柯看來(lái)，人的消亡是個(gè)人在規(guī)范化，規(guī)式性社會(huì)中無(wú)可逃避的社會(huì)命運(yùn)。
梅因在其不朽著作《古代法》中將人類(lèi)社會(huì)的進(jìn)步歸結(jié)為是一個(gè)“從身份到契約”⑤的進(jìn)步，而由于現(xiàn)代私法對(duì)近代私法的修正，即將原本已抽象出來(lái)了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實(shí)際上在這里又轉(zhuǎn)了一個(gè)三百六十度的大彎，重新回到了起點(diǎn)。當(dāng)然，在這里，“身份”一詞被賦予了根本不同于過(guò)去等級(jí)制度下的新含義，即社會(huì)的新一輪進(jìn)步表現(xiàn)為“從契約到身份”。同時(shí)，隨著市民個(gè)體性的消亡，私的自主性或曰選擇性在新的社會(huì)生活條件下的喪失殆盡，市民社會(huì)及其基本制度原則即意思自治原則也都跟著風(fēng)流云散了。
其次，私法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活；私法之指導(dǎo)思想為私法自治原則，而私法之世界觀乃在于平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，是建立在兩個(gè)基本判斷上的。這兩個(gè)基本判斷，一個(gè)是平等性，一個(gè)是互換性。⑥
對(duì)于私法的指導(dǎo)思想即私法自治原則，在劇烈變化后的現(xiàn)代社會(huì)中，正一步步喪失其陣地，越來(lái)越多地讓位于社會(huì)利益的衡平。而對(duì)于私法的世界觀即平等觀來(lái)說(shuō)，私法當(dāng)事人地位的平等已越來(lái)越成為空中樓閣——不切實(shí)際。事實(shí)上，人總是處在一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，而有不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位。不同經(jīng)濟(jì)地位的人們之間也就必然會(huì)產(chǎn)生一種無(wú)形的經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系。雖然這種經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系并不否定被支配的一方仍然是私法上獨(dú)立的主體，但那種法律中抽象出來(lái)的平等人格便在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中消失了。于是，在這種經(jīng)濟(jì)支配關(guān)系下，私法自治僅僅對(duì)于處在支配地位的一方來(lái)說(shuō)是真實(shí)的，而對(duì)于處在被支配地位的一方來(lái)說(shuō)則只能是不得已而為之。例如雇主與勞工，商家與消費(fèi)者之間。而現(xiàn)代私法對(duì)于消費(fèi)者、勞工等所謂“弱勢(shì)群體”的保護(hù)，無(wú)不從另一個(gè)側(cè)面反映出當(dāng)事人之間平等地位的喪失。
再次，私法的整個(gè)法律體系已經(jīng)不能滿(mǎn)足現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的要求，從整個(gè)私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系來(lái)看，整個(gè)私法體系可分為人法與物法兩大類(lèi)。細(xì)言之，私法的整個(gè)法律體系大體包括物權(quán)法、債權(quán)法、人格權(quán)法和繼承法四大主體部分，其中每一部分又可再行分類(lèi)。
但是，一方面，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中已出現(xiàn)越來(lái)越多的特殊經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象以至于無(wú)法將之歸入整個(gè)私法體系中的任一部分。譬如分期付款買(mǎi)賣(mài)活動(dòng)、連鎖加盟經(jīng)營(yíng)行為等。換言之，舊有的私法法律體系對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活日新月異的現(xiàn)代社會(huì)已顯得力不從心，不敷使用。
而另一方面，組成私法的整個(gè)有機(jī)體系的各部分也正在或已經(jīng)死亡。其中首當(dāng)其沖的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的契約法。契約法的基礎(chǔ)在于私法自治原則，但又正如前文指出的意思自治原則的蛻變或曰喪失，契約法正逐步或像吉爾莫說(shuō)的那樣已經(jīng)失掉了靈魂，走向死亡。
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