[ 宋飛 ]——(2009-3-22) / 已閱17079次
對(duì)李秀清《日耳曼法研究》內(nèi)容的勘誤和補(bǔ)充
宋飛
華東政法學(xué)院教授李秀清所著《日耳曼法研究》，是繼民國(guó)時(shí)期北平大學(xué)民法教師李宜琛《日耳曼法概說(shuō)》、新中國(guó)外國(guó)法制史前輩由嶸《日耳曼法簡(jiǎn)介》之后國(guó)內(nèi)的唯一一本論述日耳曼法的法學(xué)專(zhuān)著，該書(shū)于2005年7月由商務(wù)印書(shū)館出版，填補(bǔ)了我國(guó)法學(xué)界研究的一大空白。欣賞之余，也要談?wù)剬?duì)該書(shū)內(nèi)容的一些勘誤和補(bǔ)充，以供更多的人參考：
一、對(duì)中世紀(jì)早期一些日耳曼的偉大法學(xué)家缺少必要的介紹
該書(shū)第15—25頁(yè)介紹了西哥特法典，卻忽略了一個(gè)與之相關(guān)的重要人物圣伊西多爾（Isidorus Hispalensis，通常作Isidore of Seville，約560/570－636）。
此人是一位隱身寺院的法學(xué)家，準(zhǔn)確地說(shuō)是中世紀(jì)早期頗負(fù)盛名的西班牙基督教神學(xué)家和自然法學(xué)家，是位于西班牙和法國(guó)南部的西哥特王國(guó)的偉大人物，出生于西班牙長(zhǎng)第根納的貴族家庭。幼年亡父，由其兄、姐培養(yǎng)成人。以后在塞維利亞的修道院接受教育。并成為一名修道士。公元600年前后，接替其兄林德(Leand er)，成為塞維利亞地區(qū)的主教，任職長(zhǎng)達(dá)36年，成為西班牙當(dāng)時(shí)最有影響的主教。任職期間，他創(chuàng)辦了一所有一定規(guī)模的以培養(yǎng)神職人員為宗旨的學(xué)校，勸化西哥特人皈依正統(tǒng)基督教。公元633年，他以主席的身份主持召開(kāi)了著名的托力多第4次宗教會(huì)議。這次會(huì)議通過(guò)了一系列重要的決定，其中包括統(tǒng)一各地區(qū)的教儀、每個(gè)教區(qū)都必須設(shè)立一所學(xué)校，以培養(yǎng)神職人員等。
伊西多爾在歷史上的影響不僅在于他為中世紀(jì)天主教會(huì)的擴(kuò)張立下了汗馬功勞，而且也在于他為西班牙、乃至整個(gè)西歐文化和教育事業(yè)從日耳曼民族大遷徙所造成的文化衰落中復(fù)興、發(fā)展，所作出的重要貢獻(xiàn)。在西方教育史上，他的貢獻(xiàn)還在于，他對(duì)中世紀(jì)學(xué)校的課程建設(shè)，產(chǎn)生了久遠(yuǎn)的影響。由于對(duì)復(fù)興西班牙教育、特別是宗教教育的重要貢獻(xiàn)，伊西多爾就被譽(yù)為西班牙教育的重建者。他去世后，第8次托力多會(huì)議決定尊他為“優(yōu)秀的圣師、公教會(huì)的新光榮”。1722年，羅馬教皇英諾森十三世追贈(zèng)他為“圣徒”。 圣伊西多爾現(xiàn)被供奉為西班牙馬德里市的守護(hù)神。羅馬教皇正考慮讓他擔(dān)任互聯(lián)網(wǎng)用戶和計(jì)算機(jī)程序員的保護(hù)神。
他生前著述甚豐，但絕大部分為神學(xué)著作，與教育問(wèn)題直接相關(guān)的主要是《詞源》這部巨著。他的不朽貢獻(xiàn)《詞源》20卷（中譯本現(xiàn)藏臺(tái)北圖書(shū)館），是從以往的拉丁語(yǔ)名著中摘錄而成的百科全書(shū)，該書(shū)取材廣泛、旁征博引、探本求源（這也是作者所取書(shū)名的原意）、圖文并茂,并被譯成多種文字在歐洲流傳許多世紀(jì)，是世界上第一本百科全書(shū)。
《詞源》(Etymologies)，又譯作《詞源學(xué)》、《語(yǔ)源》等。作者生前未完成該書(shū)。在他去世后，由西班牙薩拉哥撒主教柏蘭利奧格根據(jù)其手稿整理刻行。全書(shū)共20卷，分為5部分。第一部分包括第1—4卷，主要論述七門(mén)“自由學(xué)科”，其中第1、2卷論前三藝(即文法、修辭學(xué)、辯證法)，第3卷論述后四藝(即算術(shù)、幾何、天文、音樂(lè))，第4卷論述醫(yī)學(xué)。第二部分包括第5—8卷，其中第5卷為“通史簡(jiǎn)編”，第6卷為教會(huì)禮儀，第7卷論神學(xué)，第8卷介紹各地教會(huì)及各種異端派別。第三部分包括第9—12卷，其中第9卷論人類(lèi)和對(duì)不同地區(qū)，不同語(yǔ)言的居民進(jìn)行分類(lèi)，第10卷論文學(xué)，第11卷論人與人性，第12卷論幼物。第四部分包括13—16卷，其中第13卷論天文，第14、15卷論地理，第16卷論礦產(chǎn)。第五部分包括第17—20卷，其中第17卷論文化，第18卷論戰(zhàn)爭(zhēng)，第19卷論建筑及服飾，第20卷論菜肴及家庭用品。
在《詞源》這部巨著中，伊西多爾根據(jù)基督教教義和當(dāng)時(shí)培養(yǎng)神職人員的要求，將所搜集到的古希臘、羅馬作家的著作和基督教教父的著作，加以匯集、整理，并予以闡釋。伊西多爾全盤(pán)接受了奧古斯丁的思想，對(duì)諸如原罪、救贖、地獄、預(yù)定論等基督教的基本理論，做了具體的闡發(fā)。在此基礎(chǔ)上，他提出了與教育問(wèn)題直接相關(guān)的一些見(jiàn)解。
伊西多爾認(rèn)為，人類(lèi)生活的基本目的就在于獲得上帝的拯救。為了達(dá)到這個(gè)目的，人必須不斷地修練自己的德行，克服貪婪、奸淫、慳吝、嫉妒、憂慮、忿怒、虛榮、驕傲等惡行，以獲得信、望、愛(ài)的“神德”。只有獲得這三種神德，人才有可能使自己的靈魂與上帝結(jié)合。
修練德行的途徑有很多種，如懺悔、祈禱、冥想、勞作等。其中較為重要的途徑是努力獲得智慧。所謂智慧，就是瞻仰永恒的真理，即上帝。而耍獲得智慧，又必須致力于學(xué)習(xí)各種知識(shí)。
知識(shí)雖然不同于智慧，它的對(duì)象只是暫時(shí)的世界，但它對(duì)于獲得智慧，并最終獲得信仰，是必要的。伊西多有一句名言：“明日就死又何妨，只要學(xué)習(xí)，就象永遠(yuǎn)不死一樣�！�
既然知識(shí)的學(xué)習(xí)是為了獲得智慧、認(rèn)識(shí)上帝，因此，學(xué)習(xí)內(nèi)容的選擇與安排，必須以此為原則。伊西多爾堅(jiān)決反對(duì)不加選擇地學(xué)習(xí)一切古希臘、羅馬的文化，認(rèn)為許多世俗知識(shí)是與基督教教義相違背的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決取締。他尤其反對(duì)學(xué)習(xí)詩(shī)歌，認(rèn)為詩(shī)歌將會(huì)敗壞教會(huì)的風(fēng)氣，損害神職人員的道德。他所主張學(xué)習(xí)的，首先是《圣經(jīng)》，認(rèn)為學(xué)習(xí)《圣經(jīng)》有助于對(duì)上帝的認(rèn)識(shí)和信仰。其次，他主張學(xué)習(xí)基督教教父的著作，特別是奧古斯丁的著作。在古希臘、羅馬的世俗文化中，他強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)七門(mén)“自由學(xué)科”（即文法、修辭學(xué)、辯證法、算術(shù)、幾何、天文、音樂(lè)），認(rèn)為這些知識(shí)有助于理解《圣經(jīng)》和教父著作。另一方面，為了抵制古希臘、羅馬異教作家對(duì)基督教的不利影響，有必要了解這些作家的著作，如哲學(xué)、歷史學(xué)、物理學(xué)等。
《詞源》一書(shū)問(wèn)世后，在長(zhǎng)達(dá)幾百年的時(shí)期中，一直是西歐各修道院學(xué)校和主教學(xué)校“七藝”課程的最有權(quán)威性的教科書(shū)之一，成為中世紀(jì)早期西歐人了解希臘、羅馬文化的重要途徑。在7世紀(jì)，由于民族的大遷徙，對(duì)于原有的羅馬文化、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)造成了空前的大破壞，西歐正處于文化荒蕪的“黑暗時(shí)代”。在當(dāng)時(shí)，除英倫三島外，歐洲大陸對(duì)希臘、羅馬文化知之甚少。在這種情況下，《詞源》對(duì)于西歐人擴(kuò)大眼界，豐富知識(shí)，擺脫愚昧無(wú)知，的確起到了啟蒙的作用。進(jìn)一步地，由于它匯集了一部分希臘，羅馬作家的著作，因而，在客觀上起到了保存、延續(xù)傳統(tǒng)文化的作用。這些對(duì)于公元8世紀(jì)法蘭克國(guó)王查理曼大帝統(tǒng)治時(shí)期的文化和學(xué)術(shù)“復(fù)興”，起到了直接的推動(dòng)作用。
另一方面，由于《詞源》匯集了當(dāng)時(shí)所有各方面的知識(shí)，并加以較為系統(tǒng)的安排，因此，它不僅是公元7世紀(jì)的百科全書(shū)，更為重要的是，它進(jìn)一步拓展了當(dāng)時(shí)學(xué)校教育的內(nèi)容，對(duì)中世紀(jì)早期的教育發(fā)展，作出了一定的貢獻(xiàn)。與此相聯(lián)系，它努力使學(xué)校教學(xué)內(nèi)容、教材系統(tǒng)化，這也有助于學(xué)校教學(xué)工作的進(jìn)步。再一方面，它第一次把“七藝”的前三科定名為“三學(xué)”（Trivium），把后四科定名為“四學(xué)”（Quadrivium），從而使作為中世紀(jì)學(xué)校主要課程的“七藝”定型化。
當(dāng)然，不應(yīng)當(dāng)把《詞源》所產(chǎn)生的影響作用人為地拔高。由于歷史的原因，書(shū)中所輯錄的一些古代作品存在著為數(shù)不少的錯(cuò)誤，有些甚至是以訛傳訛。更為嚴(yán)重的是，本書(shū)從宗教偏見(jiàn)出發(fā)，對(duì)古代作品作了許多人為的剪裁，從而閹割了古典文化的優(yōu)秀成果的基本精神，這對(duì)文化的保存、發(fā)展是非常有害的。
在法學(xué)上，伊西多爾的《詞源》為我們記載了他的一些自然法思想。在西方法學(xué)史上，他首次提出了“自然法”、“萬(wàn)民法”、“市民法”的分類(lèi)。他主張：“法律是否有效,取決于它的正義性.但在人類(lèi)事務(wù)中,當(dāng)一伴事情能夠正確地符合理性的法則時(shí),它才可以就是合乎正義的。”他還引用先知何西阿（Hosea）說(shuō)明如下理論：“上帝基于仁慈給人善的統(tǒng)治者，基于憤怒給人惡的統(tǒng)治者，以此作為對(duì)人的罪的懲罰；在這兩種情形下，人們都應(yīng)當(dāng)服從國(guó)王，因?yàn)樗巧系廴蚊摹！辈⒏嬲]統(tǒng)治者： “只有他自己表現(xiàn)出對(duì)法律的尊重，他才能讓法律約束所有的人�！睆�(qiáng)調(diào),上帝任命暴君或仁君的決定是根據(jù)一個(gè)國(guó)家人民的情況而作出的�！叭绻麄兪巧屏嫉娜嗣�,上帝就給與他們一個(gè)仁德的統(tǒng)治者;如果他們是邪惡的人民,上帝就將讓一個(gè)苛暴的統(tǒng)治者來(lái)對(duì)其統(tǒng)治”。 指出，被統(tǒng)治者的利益是最重要的，應(yīng)被作為政府行事的首要標(biāo)準(zhǔn)。他為作為規(guī)范的正當(dāng)法律開(kāi)了一個(gè)詳盡的處方：“如果一個(gè)法律意欲被遵守，公正，符合自然以及祖先的慣例，能夠經(jīng)得起時(shí)間和空間的檢驗(yàn)；那么，它就必須是有用的、清晰的（沒(méi)有包含會(huì)人們產(chǎn)生誤解的內(nèi)容），應(yīng)是為了全體公民而非任何個(gè)人的利益而起草的。”這一論述，經(jīng)常被后世的作者提及，其最為特殊之處在于認(rèn)為法律應(yīng)服務(wù)于共同利益；圣伊西多對(duì)國(guó)王的界定也是如此，認(rèn)為統(tǒng)治者權(quán)利的正當(dāng)性在于：“國(guó)王因其統(tǒng)治取得國(guó)王的權(quán)利（reges a regendo vocati）……不正當(dāng)行事者不能進(jìn)行統(tǒng)治（qui non corrigit）。因而，王的權(quán)利因其正當(dāng)作為而葆有，若錯(cuò)誤行事則失去。古人有諺曰：若你是對(duì)的，你將成為王，反之不然�！庇�(guó)人阿爾琴（Alcuin，約735～804）是查理曼大帝的老師，對(duì)伊西多爾的上述觀點(diǎn)大加贊賞。在查理曼大帝的加冕儀式上，他告誡自己的學(xué)生說(shuō)，作為皇帝，他應(yīng)受先前的羅馬皇帝制定的法律的約束，因而，在這一嚴(yán)格意義上，查理曼不是不受法律約束的（legibus solutus）。約于850年生活于列日的主教轄區(qū)(Sedulius Scotus)的愛(ài)爾蘭人塞德柳斯在他的《論基督的統(tǒng)治者》一書(shū)中也持該說(shuō)，他如是告誡：“虔誠(chéng)的統(tǒng)治者盡力要遵從一切事物的最高主人的意旨和神圣命令。借助于主的神圣意旨和法令，他從未懷疑自己已然上升到那一權(quán)威的頂點(diǎn)……明智的統(tǒng)治者承認(rèn)他身受神的召喚……因?yàn)�，若他不是上帝的仆人，他怎能夠做基督教徒的統(tǒng)治者？塞德柳斯還以更為一般性的言辭規(guī)定了基督教的統(tǒng)治者，即意欲臣民很好地遵守其命令，并決心矯正其他人過(guò)錯(cuò)的統(tǒng)治者自己不能夠犯下他嚴(yán)格禁止其他人所犯的罪行�！�
除了理論以外，伊西多爾還參與法律實(shí)務(wù)，他為西哥特王國(guó)進(jìn)行了大量的立法；體現(xiàn)在《厄維哥法典》（the code of Ervig，681）中的國(guó)王幾乎完全脫離了其歷史上的平民主義起源（即，國(guó)王是受憲法限制的這一日耳曼的原初觀念），法律中蘊(yùn)涵的理論坦白地認(rèn)為王權(quán)來(lái)自神授。但是，這一點(diǎn)并不是統(tǒng)治者專(zhuān)斷權(quán)力的正當(dāng)理由；恰恰相反，上帝命令國(guó)王統(tǒng)治人民是為了療救人類(lèi)罪惡的墮落，統(tǒng)治的目的在于改善因人們拒絕神圣的法而處的悲慘的境遇。換言之，正如瑞卡德（Reccard, 586-601年在位）國(guó)王所說(shuō)的那樣，萬(wàn)能的上帝授予他王權(quán)是為了照看人民的利益（“pro utilitatibus populorum”），或者，像厄維哥皇帝所說(shuō)的那樣，是為了拯救他的國(guó)家和臣民（“ad salvationem terrae et sublevationem plebium”）。公共福利（包括靈魂的救贖）是政府和國(guó)王存在的首要目的，這一論調(diào)頻繁出現(xiàn)在西哥特的法律中。
二、對(duì)信托制度的起源和產(chǎn)生未作文字交待
該書(shū)第277頁(yè)介紹了贈(zèng)與教會(huì)財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，卻忽略了一個(gè)與之相關(guān)的重要法律淵源——信托制度的起源和產(chǎn)生。信托立法最早可追溯到羅馬法中的遺產(chǎn)信托制度。但現(xiàn)代信托法則起源于英國(guó)衡平法上的“用益權(quán)”（use）制度。正如李秀清在該頁(yè)中所介紹的：“因基督教因素的滲入，廣泛宣揚(yáng)‘施舍將有好報(bào)’的觀念”，日耳曼的“國(guó)王或其他信教者常贈(zèng)與教會(huì)組織以財(cái)產(chǎn)”。 11世紀(jì)的英國(guó)（英國(guó)人和德國(guó)人統(tǒng)屬日耳曼民族），當(dāng)時(shí)法律也是深受這種思想影響，規(guī)定對(duì)教會(huì)不征稅，這就使得宗教信徒更是經(jīng)常把土地等財(cái)產(chǎn)捐贈(zèng)給教會(huì)。這樣便使得土地大量成為教會(huì)財(cái)產(chǎn)而影響封建領(lǐng)主的利益。到了12世紀(jì)末葉，英王亨利三世就頒布“沒(méi)收法”，規(guī)定誰(shuí)將土地捐贈(zèng)給教會(huì)，就予以沒(méi)收。為規(guī)避土地沒(méi)收法和逃避封建稅費(fèi)，土地捐贈(zèng)人就把土地委托給別人使用，土地的收益則歸教會(huì)。這樣，土地捐贈(zèng)者就成為委托人，受托管理和使用土地的人就成為受托人，教會(huì)則成為受益人。這種做法就稱為“尤斯制”。這種做法不為普通法院所承認(rèn)，但卻受到衡平法院的保護(hù)。英國(guó)衡平法院在解釋1535年議會(huì)頒布實(shí)施的《用益權(quán)法》時(shí)保留了受讓人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)負(fù)有作為義務(wù)的用益權(quán)（即主動(dòng)用益權(quán)），將其改稱為“信托”。信托制度到19世紀(jì)成為英美法系的一大特色，20世紀(jì)初也為一些大陸法系（也稱羅馬—日耳曼法系）國(guó)家所引進(jìn)。
三、對(duì)陪審制度的起源和產(chǎn)生的理解值得商榷
該書(shū)第436頁(yè)在對(duì)關(guān)于使用以提起控告為目的的陪審團(tuán)所作的注釋?zhuān)钚闱宓挠^點(diǎn)似乎與我之前聽(tīng)說(shuō)的一種說(shuō)法不同。根據(jù)2001年下半年在華中科技大學(xué)主校區(qū)學(xué)習(xí)時(shí)，擅長(zhǎng)法制史的郭義貴老師，在給沙麗金、林萍編寫(xiě)的《法律英語(yǔ)教程》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年修訂第1版）中的第15課“The Jury（陪審制度）”最后一個(gè)自然段（見(jiàn)該書(shū)第216頁(yè)）所作譯文：
“陪審團(tuán)的起源：
陪審制的基礎(chǔ)可以追溯到1千年前由加洛林王朝的國(guó)王建立的法蘭克帝國(guó)。這些君主，為了成功嘗試統(tǒng)一帝國(guó)，發(fā)展了一種訴訟程序，叫做’糾問(wèn)’或’有陪審團(tuán)參與的審訊’，以決定王權(quán)的性質(zhì)和范圍。他們召集鄉(xiāng)村人，要求他們講述對(duì)國(guó)王權(quán)力的理解。這些權(quán)力已經(jīng)查明，即被中央政權(quán)所采納。這里既沒(méi)有指控、裁決，也沒(méi)有審判。在這些過(guò)程中，國(guó)家從公民那里獲得有關(guān)權(quán)力的信息”。（該譯文加入了我個(gè)人的理解）
這一段文字很有一點(diǎn)社會(huì)契約論的味道，和李秀清所注的由法官召集眾人發(fā)式并檢舉違法行為的說(shuō)法出入很大。
四、對(duì)《采地論》及其作者沒(méi)有提及
該書(shū)第494頁(yè)在論述倫巴德法時(shí)，缺少對(duì)意大利中世紀(jì)中后期法學(xué)家、米蘭元老院議員哲拉爾都斯.奈遮（Gerardus Niger）和奧柏禿斯.德.歐爾托（Aubertus de Orto）合著《采地論》（Le Liber Feudorum或Des Fiefs，也譯作“封地論”）。根據(jù)我對(duì)孟德斯鳩《論法的精神》下冊(cè)第326、405、421、431等頁(yè)的解讀，我發(fā)現(xiàn)《采地論》成書(shū)于德意志和神圣羅馬帝國(guó)皇帝腓特烈一世 （Friedrich I，綽號(hào)巴巴羅薩[Barbarossa]，意即紅胡子）時(shí)代（約1122年—1190年6月10日），兩位作者是在意大利根據(jù)倫巴德人的習(xí)慣法寫(xiě)就的封建法律史專(zhuān)著，法國(guó)人文主義法學(xué)派主要代表和核心人物古耶斯（Jacques Cujas，通說(shuō)譯為“居雅士”，1522—1590）對(duì)該書(shū)作了大量論述和注釋。
五、對(duì)《波瓦西習(xí)慣集》的作者介紹不夠詳細(xì)
該書(shū)第497頁(yè)在論述《波瓦西習(xí)慣集》（又譯為《博韋人的習(xí)慣法》、《波瓦西斯的古代風(fēng)俗》）時(shí)，對(duì)其作者——博馬努瓦（Beaumanoir，也譯為“波馬諾亞”）的菲利普.德.瑞米（Philippe de Remy,1246/1247—1296）描述甚少。筆者則發(fā)現(xiàn)，孟德斯鳩《論法的精神》對(duì)菲利普是青睞備至，在其書(shū)下冊(cè)第234—283頁(yè)多處印證了菲利普的上述作品。通過(guò)整理和對(duì)照王笑紅譯的愛(ài)爾蘭法制史專(zhuān)家J.M.凱利著《西方法律思想簡(jiǎn)史》（法律出版社2002年5月版）第123－124頁(yè)，我發(fā)現(xiàn) 菲利普生于法國(guó)國(guó)王路易九世（也稱“圣路易”，1214—1270）時(shí)代之后，是一個(gè)人法統(tǒng)一論者，他要求貴族必須守法并要監(jiān)督其臣民守法，因?yàn)閲?guó)王自己也是如此，但他的重心不是國(guó)王應(yīng)受法律約束，而是極力維護(hù)和擴(kuò)大王權(quán)。
以上是我初步看出的一些問(wèn)題，不當(dāng)之處，還請(qǐng)更多的筆者指正！
參考文獻(xiàn)：
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