[ 張兆松 ]——(2009-5-18) / 已閱22545次
筆者認(rèn)為，我國刑事賠償應(yīng)當(dāng)建立單一的嚴(yán)格歸責(zé)原則。
民法學(xué)上對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的概念仍有分歧�！杜＝蚍纱筠o典》對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的解釋是：“侵權(quán)行為法中的一個(gè)術(shù)語，指一種比由于沒有盡到合理的注意而須負(fù)責(zé)的一般責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格的一種責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)�！� 有的學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任是普通法中的稱謂，在大陸法系國家稱為無過錯(cuò)責(zé)任，在立法中一般稱為危險(xiǎn)責(zé)任，嚴(yán)格責(zé)任是指行為人或行為人控制的物給他人造成了損害，不問行為人主觀上的故意或過失，都得承擔(dān)一定的歸責(zé)原則。 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任不同于無過錯(cuò)責(zé)任。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格(strict)，但非絕對(duì)(absolute)。在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)。各國立法例多承認(rèn)加害人得提出特定抗辯或免責(zé)事由。
刑法學(xué)上嚴(yán)格責(zé)任犯罪也沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念。嚴(yán)格責(zé)任原是英美刑法所特有的制度，它是指“法律對(duì)某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對(duì)缺乏(無需控方證明)犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任�！� 嚴(yán)格責(zé)任的犯罪，并不是說行為人主觀上沒有罪過。相反，絕大多數(shù)情況下，行為人主觀上是有罪過的，只是證明上有一定的困難，法律上不要求證明行為人的這種主觀心理�？胤街灰笞C明危害行為、危害結(jié)果以及行為與結(jié)果間的因果關(guān)系等構(gòu)成犯罪的客觀要素。 長期以來，我國刑法學(xué)界對(duì)嚴(yán)格責(zé)任持批評(píng)和否定態(tài)度。事實(shí)上對(duì)某些犯罪采用嚴(yán)格責(zé)任，有助于強(qiáng)化對(duì)特殊利益的保護(hù)(如奸淫幼女罪設(shè)計(jì)為嚴(yán)格責(zé)任，有助于加強(qiáng)對(duì)幼女的身心健康的保護(hù))及訴訟效率的提高。從我國現(xiàn)行刑法規(guī)定看，一些犯罪(如持有型犯罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等)蘊(yùn)含著嚴(yán)格責(zé)任。
不論是民法上嚴(yán)格責(zé)任，還是刑法上的嚴(yán)格責(zé)任，核心實(shí)際上是一個(gè)舉證責(zé)任問題�！皣�(yán)格責(zé)任表面上不考慮被告造成損害(犯罪)是出于故意或能否通過合理的注意而避免損害，就可以確定被告的責(zé)任，實(shí)際上在這里采取了一種過錯(cuò)推定的辦法，即從損害事實(shí)中推定被告有過錯(cuò)，但允許加害人通過證明損害是由于受害人的過失、第三人的過失和自然原因造成的而減輕或免除其責(zé)任�！� 所以，“我們說嚴(yán)格責(zé)任是嚴(yán)格的，首先是因?yàn)閷?duì)這種特殊侵權(quán)行為實(shí)行了舉證責(zé)任的倒置，倒置本身就加重了行為人的責(zé)任。”“其次，責(zé)任是嚴(yán)格的，是因?yàn)閷?duì)倒置的事由進(jìn)一步做出了限制，除非行為人在證明出現(xiàn)了這三種（不可抗力、受害人的過錯(cuò)、第三人的過錯(cuò)）情況下才能被免責(zé)，所以責(zé)任是非常嚴(yán)格的�！币簿褪钦f，所謂的嚴(yán)格責(zé)任，首先是因?yàn)榕e證“嚴(yán)格”（實(shí)行舉證責(zé)任倒置），其次是因?yàn)樨?zé)任“嚴(yán)格”（除非行為人能夠證明有不可抗力、受害人的過錯(cuò)或第三人的過錯(cuò)的情況下才能被免責(zé)）。
過錯(cuò)推定，在證據(jù)理論上稱之為“舉證責(zé)任倒置和推定”。所謂推定是一種法律上的擬制，即在缺乏證據(jù)直接證實(shí)某一情況時(shí)，根據(jù)某些合理的因素和情況，判定某一事實(shí)情況的存在。推定的提前是應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任而未承擔(dān)。運(yùn)用到刑事賠償上，當(dāng)賠償申請(qǐng)人根據(jù)撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院作出已經(jīng)發(fā)生法律效力的無罪刑事判決書、裁定書賠償申請(qǐng)時(shí)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)除非證明賠償申請(qǐng)人是“因自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的”，否則就要承擔(dān)刑事賠償責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任是把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到賠償義務(wù)機(jī)關(guān)身上，不同于傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則下“誰主張，誰舉證”。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)只有提出有效的抗辯，證明刑事錯(cuò)案的發(fā)生與其司法行為之間不具有因果關(guān)系才能夠免除賠償責(zé)任。
刑事司法賠償則采用嚴(yán)格歸責(zé)原則，即只要最終作出無罪判決，因之而被羈押的便應(yīng)當(dāng)賠償。因?yàn)檫@一原則操作方便，易于判斷。只要公民人身自由受到限制，這種限制又被依法撤銷，如撤銷案件、不起訴、判決無罪等，法律上判定為無罪，國家不再追究其責(zé)任，此前發(fā)生的限制、剝奪公民人身自由的行為，國家就一律予以賠償，而不需要受害人證明司法機(jī)關(guān)的行為是否合法、是否存在過錯(cuò)。嚴(yán)格責(zé)任原則旨在強(qiáng)化受害人的權(quán)利救濟(jì)，而不論司法機(jī)關(guān)在具體刑事執(zhí)法過程中是否有違法、是否存在過錯(cuò)等。嚴(yán)格責(zé)任原則的理論基礎(chǔ)是貫徹公平理念。公平正義是指社會(huì)成員能夠按照法律規(guī)定的方式公平地實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)，并受到法律的保護(hù)，包括合法合理、平等對(duì)待、及時(shí)高效、程序公正等內(nèi)容。司法公正包括實(shí)體公正和程序公正。程序公正賦予當(dāng)事人充分的權(quán)利并提供權(quán)利被侵犯時(shí)的救濟(jì)渠道，有效地保障人權(quán)。程序公正要求以人為本，充分尊重當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)和主體地位，保障其應(yīng)有的知情、參與、陳述、抗辯、申訴、獲得法律幫助等各項(xiàng)權(quán)利，使其感受到客觀、公平，增強(qiáng)司法決定的可接受性。嚴(yán)格責(zé)任原則能較好的保障人權(quán)，又能使司法機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為的認(rèn)定簡易明確，從而保障受害人及時(shí)得到賠償。
嚴(yán)格歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)不同于無過錯(cuò)歸責(zé)原則、違法歸責(zé)原則，三者具有一定的關(guān)聯(lián)性，但仍然有區(qū)別。刑事司法領(lǐng)域采用嚴(yán)格歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，是從受害人所受到的刑事司法行為侵害的結(jié)果角度進(jìn)行判斷國家歸責(zé)的根據(jù)的。嚴(yán)格歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)既包括違法的行為造成的損害，也包括合法的司法行為造成的損害。如果有重大犯罪嫌疑或有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)且符合其他逮捕條件而有逮捕必要的，公安、檢察機(jī)關(guān)決定拘留、逮捕，是出于打擊犯罪，維護(hù)公共利益的需要，其拘留、逮捕司法行為并不具有違法性。刑事訴訟分為立案、偵查、起訴、審判（審判中又有一審、二審、再審等程序）等不同階段。刑事訴訟各階段不同的具體目的以及對(duì)證據(jù)審查判斷的不同要求和標(biāo)準(zhǔn)（無罪判決的證據(jù)要求嚴(yán)格于拘留逮捕的證據(jù)要求）決定了有可能存在合法的“錯(cuò)拘、錯(cuò)捕”。刑事訴訟中各個(gè)訴訟程序是以前一訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)的，但卻不是以前一程序?yàn)榛鶞?zhǔn)。劃分程序的基本思路是后一程序?qū)η耙怀绦蜃鞒龅奶幏诌M(jìn)行重新驗(yàn)證和評(píng)價(jià)。刑事訴訟的遞進(jìn)性決定了刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性。刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)而逐步提升。一般來說，復(fù)式確認(rèn)單方證明標(biāo)準(zhǔn)在層次上要高于單方證明標(biāo)準(zhǔn)，而雙方對(duì)抗下的裁判證明標(biāo)準(zhǔn)又高于復(fù)式確認(rèn)單方證明標(biāo)準(zhǔn)。逮捕時(shí)符合刑事訴訟法第60條規(guī)定，但逮捕后證據(jù)發(fā)生變化，最終作無罪處理的，不屬于刑事訴訟中的錯(cuò)捕，不是錯(cuò)案，但仍屬于國家賠償中的錯(cuò)捕，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于這種合法的“錯(cuò)拘、錯(cuò)捕”，依違法歸責(zé)原則受害人得不到賠償，這是極不公平的。嚴(yán)格歸責(zé)原則，不僅可以解決違法情形下的國家承擔(dān)責(zé)任問題，更能有效地解決刑事司法行為合法的情況下的，具有不可歸責(zé)于受害人情況下的責(zé)任承擔(dān)問題。嚴(yán)格責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任雖然都以行為結(jié)果作為主要構(gòu)成要件，但無過錯(cuò)責(zé)任的提法不如嚴(yán)格責(zé)任更為科學(xué)。因?yàn)椋谝越Y(jié)果作為最終歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，也并不是說只要發(fā)生了損害結(jié)果就構(gòu)成賠償責(zé)任，只要有法定免責(zé)的抗辯事由存在，國家賠償責(zé)任仍然是可以免除的。
嚴(yán)格責(zé)任是指加害人對(duì)受害人造成了某種就應(yīng)對(duì)此損害負(fù)責(zé)，它實(shí)際上是介于無過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任之間的一種責(zé)任形式。從法律責(zé)任性質(zhì)上說，嚴(yán)格責(zé)任保持了法律責(zé)任的懲罰、教育功能，同時(shí)也能及時(shí)彌補(bǔ)受害人的損失。從我國刑事賠償情況分析，如果一概實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任(結(jié)果責(zé)任)，即便“因自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的”，國家也要一律賠償，恐大部分司法人員難以接受，最終也影響國家賠償法的實(shí)施。
嚴(yán)格歸責(zé)原則是當(dāng)今各國刑事賠償立法的主流。如法國《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：“在訴訟程序中被臨時(shí)拘禁的人，如果在程序結(jié)束時(shí)不予起訴、免予處罰或無罪釋放的決定已確定，而且羈押給他造成顯然不正常的損害或特別重大的損害，可以請(qǐng)求賠償�！钡聡�1971年《刑事追訴措施賠償法》第2條第一款規(guī)定“如果當(dāng)事人已被釋放，或者針對(duì)他的刑事追訴措施已被終止，或者法院拒絕對(duì)他開庭審判，當(dāng)事人由于受羈押或其他刑事追訴措施而遭受的損失，由國庫予以賠償�！�1950年1月1日施行的《日本刑事補(bǔ)償法》第1條規(guī)定：1、在根據(jù)刑事訴訟法(1948年法律第131條)規(guī)定的普通程序、再審或非常上告程序中，受到審判宣告無罪的人，如果在判決前曾依據(jù)刑事訴訟法、少年法和經(jīng)濟(jì)調(diào)查廳法的規(guī)定，受到關(guān)押和監(jiān)禁時(shí)，可以根據(jù)關(guān)押或拘禁的情況，向國家請(qǐng)求補(bǔ)償。(2)在根據(jù)恢復(fù)上訴權(quán)的規(guī)定而提起上訴、再審或非常上告的程序中，受到審判宣告無罪的人，如果已按照原判決受到刑的執(zhí)行，或根據(jù)刑法(1907年法律第45號(hào))第11條第2款的規(guī)定受到拘押時(shí)，可以根據(jù)刑的執(zhí)行或拘押的情況，向國家請(qǐng)求賠償。我國臺(tái)灣地區(qū)的《冤獄賠償法》第1條規(guī)定：“依照刑事訴訟法令受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請(qǐng)求國家賠償：一、不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執(zhí)行者。不依前項(xiàng)法令之羈押，受害人亦得依本法請(qǐng)求國家賠償。”
多數(shù)同志認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)建立多元化歸責(zé)體系。這些觀點(diǎn)有一定的合理之處。但從司法實(shí)務(wù)看，多元化歸責(zé)體系還是不利于最終保障受害人獲得有效的國家賠償，而且導(dǎo)致理論上爭議過多，實(shí)踐中各行其是。
有的同志認(rèn)為，“我國司法賠償制度還處于初創(chuàng)階段，起步也比較晚，雖然可以直接借鑒其他國家的有益經(jīng)驗(yàn)，確定能擴(kuò)大國家賠償?shù)臍w責(zé)原則，但考慮立法的過程性、漸進(jìn)性以及目前國家的承受能力，所以現(xiàn)階段實(shí)行有限的違法責(zé)任原則” ，“如果不從本國的實(shí)際情況出發(fā)，片面強(qiáng)調(diào)人權(quán)保護(hù)而采用不切實(shí)際的歸責(zé)原則，最終將很難得到切實(shí)的執(zhí)行，而使刑事賠償制度成為一紙空文。” 筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是多余的�！秶屹r償法》自1995年1月1日施行到2004年底，全國各級(jí)檢察機(jī)關(guān)10來共立案辦理賠償案件7823件，決定賠償3167件，支付賠償金5819.53萬元。如果將決定賠償?shù)陌讣䲠?shù)具體到各�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）檢察機(jī)關(guān)，每年則只有約10件；如果將這筆賠償金具體到每一宗個(gè)案上，則只有1.84萬元。 從《國家賠償法》實(shí)施到2004年底，各級(jí)人民法院受理賠償案件15000多件，做出賠償決定的有5400多件，平均每年500多件，平均每省每年不超過20件。但是，我們也應(yīng)該看到，近年隨著當(dāng)事人索賠意識(shí)的提高和司法機(jī)關(guān)賠償觀念的改變，越來越多的刑事錯(cuò)案走向賠償之路。如山西全省法院受理司法賠償案件1995年9件，2003年53件；遼寧省法院受理司法賠償案件1995年3件、1996年8件、2000年130件、2003年159件，每年15%的比例上升；四川全省法院受理司法賠償案件1995年45件、1998年141件、2003年298件；廣東省法院受理司法賠償案件1996年5件、1997年4件、1998年24件、1999年34件、2000年49件、2001年73件、2002年50件、2003年84件。但是，在國家賠償問題上，當(dāng)前的主要矛盾仍然不是國家賠得過多的問題，而是賠得太少的問題。嚴(yán)格責(zé)任原則的確立，將在相當(dāng)程度上改變這種賠償現(xiàn)狀，從而大大提升我國人權(quán)保障的水平。
有的學(xué)者認(rèn)為，“由于嚴(yán)格責(zé)任不評(píng)判侵權(quán)行為引起的原因、性質(zhì)和內(nèi)容，不查明是否違法或有無過錯(cuò)，而著眼于侵權(quán)行為的結(jié)果。從結(jié)果責(zé)任出發(fā)，對(duì)保護(hù)公民個(gè)體的權(quán)益無疑能起到重要作用，但無限擴(kuò)大嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍，一定程度又會(huì)影響刑事司法人員履行懲治犯罪職能的積極性�！� 這種擔(dān)憂有一定的道理。所以，筆者認(rèn)為，在刑事賠償確立嚴(yán)格歸責(zé)原則的同時(shí)，司法追償則應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任原則。《國家賠償法》第24條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費(fèi)用：（一）有本法第十五條第（四）、（五）項(xiàng)規(guī)定情形的；（二）在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。對(duì)有前款（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定情形的責(zé)任人員，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。”從該規(guī)定的文義看，我國現(xiàn)行國家賠償法對(duì)司法追償是實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則的，但由于立法規(guī)定不明確，導(dǎo)致不少同志認(rèn)為，凡是國家賠償?shù)�，就要追究辦案人員的責(zé)任，從而混淆刑事賠償中的錯(cuò)案與責(zé)任追究中的錯(cuò)案的界限。鑒此，建議《國家賠償法》對(duì)司法追償實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則作出明確規(guī)定，為各級(jí)司法機(jī)關(guān)建立錯(cuò)案責(zé)任追究制度提供法律依據(jù)。
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