[ 王禮仁 ]——(2009-5-28) / 已閱13578次
《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》的特點(diǎn)及其價(jià)值
王禮仁
一、當(dāng)前婚姻審判存在的問(wèn)題亟待規(guī)范
司法實(shí)踐中婚姻案件的審判質(zhì)量存在嚴(yán)重問(wèn)題。作者在二審中對(duì)一審婚姻案件調(diào)查發(fā)現(xiàn)，竟然有80%的婚姻案件，屬于“問(wèn)題案件”。當(dāng)然，這些“問(wèn)題案件”，并非都是錯(cuò)案，主要是實(shí)體上和程序上存在不同程度的瑕疵。具體表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
（一）在實(shí)體法適用上，將民法總則適用于財(cái)產(chǎn)糾紛的規(guī)定，適用于婚姻（身份）案件
民法總則在婚姻法中如何適用，被認(rèn)為“此問(wèn)題，大大苦惱了民法學(xué)者，尤其對(duì)研究親屬、繼承者，堪可稱為迎面就壓得透不過(guò)氣來(lái)的學(xué)問(wèn)上重大壓力”。 對(duì)于學(xué)者是如此，對(duì)于法官又何況不是如此。然而，在我國(guó)大陸，由于在理論上對(duì)這一問(wèn)題缺乏研究，在實(shí)踐中處理婚姻案件時(shí)，根本沒(méi)有區(qū)別身份案件與財(cái)產(chǎn)案件法律適用的不同規(guī)則。一個(gè)帶有普遍性的問(wèn)題，就是將民法總則中有關(guān)適用于財(cái)產(chǎn)糾紛的規(guī)定和原則，特別是民法總則關(guān)于無(wú)效民事行為的有關(guān)規(guī)定，完全適用于婚姻案件。最主要、常見(jiàn)的是將民法總則中規(guī)定的詐欺行為；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的行為；違反法律或社會(huì)公共利益的行為；以合法形式掩蓋非法目的行為以及通謀虛偽意思表示、心中保留等，都作為處理婚姻案件的根據(jù)。從而致使無(wú)效婚姻范圍擴(kuò)大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成為無(wú)效婚姻。還有的將未成立婚姻也作無(wú)效婚姻處理。對(duì)民法總則的有關(guān)附條件、附期限以及時(shí)效等，也有適用身份案件的現(xiàn)象。
（二）在訴訟程序上，將身份訴訟等同于一般財(cái)產(chǎn)訴訟，忽視身份訴訟中的職權(quán)主義色彩
最突出的表現(xiàn)就是一味采取當(dāng)事人主義或辯論主義原則，即法院只從當(dāng)事人的辯論中采納作為判決基礎(chǔ)的事實(shí)和證據(jù)，忽視身份訴訟所應(yīng)有的職權(quán)主義特點(diǎn)。
1、法官不依職權(quán)收集證據(jù)，完全依靠當(dāng)事人舉證定案。如在證據(jù)收集上，一律實(shí)行一般訴訟的誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證原則，把舉證責(zé)任完全推給當(dāng)事人。對(duì)于該依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查的婚姻事實(shí)，不依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查，完全憑當(dāng)事人的舉證材料定案；對(duì)庭審中涉及的重要婚姻事實(shí)，則往往以當(dāng)事人沒(méi)有提供證據(jù)證明而否認(rèn)；對(duì)于婚姻事件中的舉證期限，也死扣一般訴訟的“證據(jù)失權(quán)”制度，對(duì)于超過(guò)舉證期限的證據(jù)，大都以“證據(jù)失權(quán)”為由，不予采納。
2、法官不斟酌當(dāng)事人未提出之事實(shí)，對(duì)自認(rèn)、認(rèn)諾等處理存在問(wèn)題。《證據(jù)規(guī)定》確立了一般訴訟程序中的自認(rèn)等有關(guān)訴訟規(guī)則，不適用于身份關(guān)系訴訟。但對(duì)認(rèn)諾、不爭(zhēng)事實(shí)如何認(rèn)定和處理，沒(méi)有規(guī)定。在婚姻事件中，法院能否斟酌當(dāng)事人未提出之事實(shí)，也沒(méi)有規(guī)定。司法實(shí)踐中，不僅在自認(rèn)的適用上存在不少問(wèn)題。對(duì)于認(rèn)諾、不爭(zhēng)事實(shí)的認(rèn)定和處理，基本上是按照處理財(cái)產(chǎn)案件的規(guī)則處理的。法官對(duì)于當(dāng)事人未提出之事實(shí)更未加斟酌。如婚姻是否有效與無(wú)效或成立與不成立的事實(shí)，只要當(dāng)事人沒(méi)有提出，法官都不加斟酌或考慮。
3、在案件處理方法上，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點(diǎn)。身份關(guān)系案件涉及人與人之間的情感糾葛，具有高度情感色彩和人倫特點(diǎn)。然而，司法實(shí)踐中，在處理婚姻案件的方法上，越來(lái)越簡(jiǎn)單化、程序化，忽視婚姻案件的情感色彩和人倫特點(diǎn)。
（三）適用婚姻法本身存在問(wèn)題
對(duì)婚姻法本身理解和執(zhí)行，也還存在不少錯(cuò)誤和值得研究的地方。如有的法官根本不了解我國(guó)離婚標(biāo)準(zhǔn)的例示主義立法模式，將婚姻法32條所規(guī)定的絕對(duì)離婚原因理解為相對(duì)離婚原因，對(duì)具有法定情形的離婚案件，仍然判決不準(zhǔn)離婚；將離婚賠償?shù)韧谝话阗r償，不適當(dāng)擴(kuò)大離婚賠償范圍；認(rèn)為精神病等無(wú)行為能力人不能作為原告提起離婚訴訟，或者法定代理人代為起訴離婚必須變更監(jiān)護(hù)關(guān)系；一方下落不明的離婚案件不受理，或受理后不能適當(dāng)處理；等等。此外，在婚姻合并審理和反訴等方面，也還存在許多問(wèn)題。至于財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)也存在不少問(wèn)題。
除此之外，因制度上的缺失，對(duì)離婚無(wú)效、婚姻成立或不成立訴訟等，在司法實(shí)踐中更是無(wú)與以對(duì)，執(zhí)法情況十分混亂。
（四）婚姻審判存在的問(wèn)題具有普遍性
本市法院婚姻審判存在的問(wèn)題，并非局部現(xiàn)象。比如將人事訴訟混同一般訴訟，將民法總則錯(cuò)誤地適用婚姻等身份案件，則是整個(gè)法院的一個(gè)普遍現(xiàn)象。 還有的法院甚至對(duì)于表兄妹1966年結(jié)婚，婚齡已經(jīng)40年的離婚案件，也作為是“ 非法”的“無(wú)效婚姻”處理。 象這樣的案件，還不是個(gè)別現(xiàn)象。江西省萬(wàn)年縣人民法院判決了一起30年的表兄妹婚姻無(wú)效 ， 江西省弋陽(yáng)縣人民法院判決了一起31年的表兄妹婚姻無(wú)效。 這充分暴露了法官對(duì)我國(guó)婚姻法的立法歷史和有關(guān)法律的溯及力知識(shí)了解掌握不夠。事實(shí)上，根據(jù)1950年婚姻法5條規(guī)定，禁止近親結(jié)婚的范圍，只限于“直系血親，或?yàn)橥男值苕⒚煤屯府惸富蛲府惛傅男值苕⒚谩敝g結(jié)婚，“其他五代內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚的問(wèn)題，從習(xí)慣”。因而，上述婚姻是有效的，現(xiàn)行法律沒(méi)有溯及力。
不僅邊遠(yuǎn)山區(qū)法院的婚姻案件審判質(zhì)量不高，一些發(fā)達(dá)地區(qū)法院的婚姻案件判決質(zhì)量也不高，如上海市崇明縣人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808號(hào)離婚判決即是。該案經(jīng)法院審理查明，“婚后不久，被告經(jīng)常參與賭博，且屢教不改”，但法院又因 “被告表示愿意改正自己的缺點(diǎn)，要求夫妻和好”，而認(rèn)定“原、被告夫妻感情尚未徹底破裂”，判決雙方不離婚。 這一判決顯然屬于適用法律錯(cuò)誤。
不僅法官在婚姻案件審判中，犯一般知識(shí)性錯(cuò)誤。一些法學(xué)理論刊物或?qū)I(yè)性報(bào)紙，所刊登的文章，也有不少知識(shí)性錯(cuò)誤。如有個(gè)法官寫(xiě)了一篇涉及身份關(guān)系能否適用自認(rèn)的文章，其基本觀點(diǎn)是身份關(guān)系案件也可以適用自認(rèn)�！度嗣穹ㄔ簣�(bào)》竟然刊登了。至于民法總則關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定，是否適用婚姻等身份關(guān)系，這方面文章的問(wèn)題就更多了。
由此可見(jiàn)，研究婚姻（身份）關(guān)系訴訟具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。為此，作者以婚姻（身份）關(guān)系案件實(shí)體法和程序法的適用為研究對(duì)象，寫(xiě)成專著。冀希為規(guī)范婚姻審判行為，完善婚姻審判體制，聊以獻(xiàn)芹。
二、《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》的特點(diǎn)
（一）研究單純婚姻（身份）關(guān)系的第一部專著
在我國(guó)婚姻法研究領(lǐng)域，以單純婚姻身份關(guān)系（身份關(guān)系）為研究對(duì)象的著作，尚屬空缺。本書(shū)是研究單純婚姻身份關(guān)系（身份關(guān)系）案件實(shí)體法和訴訟程序適用的第一部專著，可以說(shuō)是填補(bǔ)了這一領(lǐng)域的空白。本書(shū)主要研究對(duì)象是離婚（有效婚姻的解除）、婚姻有效與無(wú)效、婚姻成立與不成立、以及非常婚姻（事實(shí)婚姻、同性婚姻、網(wǎng)絡(luò)婚姻）的認(rèn)定和處理。對(duì)附隨于婚姻關(guān)系的夫妻婚財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)等問(wèn)題，僅在討論婚姻關(guān)系相關(guān)議題時(shí)，作一些必要介紹，不作具體研究。重點(diǎn)研究單純婚姻關(guān)系（身份關(guān)系）在適用實(shí)體法上的特點(diǎn)和訴訟程序上的特點(diǎn)，厘清婚姻關(guān)系（身份關(guān)系）與財(cái)產(chǎn)關(guān)系在適用實(shí)體法和程序法上的不同之處或區(qū)別，解決司法實(shí)踐中的一些盲點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題，為正確審判婚姻關(guān)系案件，以及人民群眾進(jìn)行婚姻訴訟，提供理論根據(jù)。
（二） 體例超俗，設(shè)計(jì)合理
本書(shū)打破一般婚姻教科書(shū)和專著的編寫(xiě)體例，全書(shū)由總論、離婚、婚姻效力、婚姻訴訟四編構(gòu)成。第一編總論（共4章），主要研究婚姻（身份）關(guān)系的一般特點(diǎn)、婚姻法與民法總則的關(guān)系及其法律適用的一般規(guī)則。第二編離婚訴訟（共7章），主要研究有效婚姻關(guān)系的解除，即離婚的法定條件適用和審判技巧。第三編婚姻效力訴訟（共4章），研究婚姻有效與無(wú)效、成立與不成立、以及事實(shí)婚姻、同性婚姻、網(wǎng)絡(luò)婚姻等非常婚姻的效力和處理。第四編婚姻訴訟的審判程序（共5章）。研究婚姻（身份）關(guān)系訴訟的特點(diǎn)，以及訴訟程序的具體適用問(wèn)題。第一、四編主要研究婚姻（身份）關(guān)系訴訟中的一些共性問(wèn)題；第二、三編則是研究婚姻（身份）關(guān)系訴訟中的一些個(gè)性問(wèn)題。本書(shū)以四編統(tǒng)領(lǐng)全部?jī)?nèi)容，形成了四大方陣兩組對(duì)應(yīng)形式：即婚姻（身份）關(guān)系實(shí)體法（第一編）與程序法（第四編）的適用相對(duì)應(yīng)；婚姻關(guān)系的解除（第二編）與婚姻效力的認(rèn)定（第三編）相對(duì)應(yīng)。這種布局安排合理，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，脈絡(luò)清晰，使人一目了然。
（三）內(nèi)容新穎，空白領(lǐng)域居多
本書(shū)第一編（總論）和第四編，都是在一般婚姻教科書(shū)或?qū)Ｖ袥](méi)有專門(mén)論述的內(nèi)容。有的婚姻教科書(shū)或?qū)Ｖm然講到婚姻法與民法的關(guān)系，但只有只言片字，缺乏深入；有的雖然涉及婚姻訴訟內(nèi)容，但絲毫沒(méi)有觸及身份關(guān)系訴訟特點(diǎn)這一核心話題。沒(méi)有樹(shù)立或突出婚姻（身份）關(guān)系在實(shí)體法和程序法上獨(dú)立品質(zhì)的概念。本書(shū)則以兩編的內(nèi)容，闡述婚姻（身份）關(guān)系在實(shí)體法和程序法上適用的特點(diǎn)。在第二、三編中，則有五章是一般婚姻教科書(shū)和專著根本沒(méi)有涉及的新內(nèi)容。其中有的甚至是我國(guó)目前立法或民法理論尚未涉及的空白領(lǐng)域，如我國(guó)目前只有結(jié)婚無(wú)效，沒(méi)有離婚無(wú)效，更沒(méi)有婚姻成立或不成立的訴訟規(guī)定。在理論上，對(duì)這些問(wèn)題亦尚無(wú)研究。但實(shí)踐中這方面的問(wèn)題卻不少。其中，因他人代理或冒名頂替、借用他人名義或身份證、使用虛假戶口或虛假姓名、隱瞞真實(shí)身份、手續(xù)不完善或證件不齊全等情形而登記結(jié)婚（或離婚）后，由此引起的婚姻糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理，就是一個(gè)急需規(guī)范和解決的問(wèn)題。為此，本書(shū)第十三章、第十四章分別對(duì)離婚無(wú)效和婚姻成立或不成立進(jìn)行了專題研究。除了傳統(tǒng)婚姻（正�；橐觯┩猓聦�(shí)婚姻（同居）、同性婚姻、變性婚姻、網(wǎng)絡(luò)婚姻等非正�；橐霈F(xiàn)象，日益嚴(yán)重，并對(duì)傳統(tǒng)婚姻產(chǎn)生了巨大沖擊。對(duì)這些“非�；橐觥保瑧�(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)和處理，比如“同性婚姻異性化”、“變性婚姻合法化”、“虛擬婚姻現(xiàn)實(shí)化”的應(yīng)然性問(wèn)題；已婚者因發(fā)生同性戀、變性或網(wǎng)婚后，由此引起的離婚應(yīng)當(dāng)如何處理；變性人結(jié)婚后夫妻感情破裂的離婚標(biāo)準(zhǔn)如何掌握；同性婚姻伴侶解除同居關(guān)系的財(cái)產(chǎn)處理等，都是非常前沿而又現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，需要作出回應(yīng)。對(duì)此，本書(shū)第十五章（非�；橐龅恼J(rèn)定和處理）進(jìn)行了專題研究。對(duì)于因性引起的離婚，本書(shū)也突破了傳統(tǒng)的研究方法，即不僅僅局限于“第三者”引起離婚的范圍，而是對(duì)性與婚姻的關(guān)系，以及因婚外性與婚內(nèi)性引起離婚的處理，進(jìn)行了全方位研究（第九章）。
（四）理論聯(lián)系實(shí)際，適用性強(qiáng)
本書(shū)對(duì)問(wèn)題的研究，堅(jiān)持理論聯(lián)系實(shí)際，理論服務(wù)實(shí)踐；堅(jiān)持以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩，以理論為媒介，著力解決現(xiàn)實(shí)與法律之間的嫁接問(wèn)題。即把現(xiàn)實(shí)問(wèn)題引進(jìn)法律，把法律適用導(dǎo)入現(xiàn)實(shí)，用理論連接現(xiàn)實(shí)與法律，使現(xiàn)實(shí)中的疑難問(wèn)題能夠在法律上找到答案，使法律中的適用問(wèn)題能夠在現(xiàn)實(shí)中“安家落戶”。 因而，本書(shū)具有下列幾個(gè)特點(diǎn)。
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