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內(nèi)容提要
在近20年以來的人類發(fā)展歷史上，金融衍生交易可能是最具爭議的幾件人類發(fā)明之一，贊賞者莫不視之為天使而推崇備至，鄙棄者卻目為洪水猛獸避尤不及，從來就是聚訟紛紜，毀譽(yù)參半。但不論外界如何評說，金融衍生交易正以驚人的速度持續(xù)地增長與發(fā)展，改變著金融市場乃至我們的生活。如今，對金融衍生交易的研究已如火如茶地成為顯學(xué)， 以金融衍生工具為主要手段的金融工程學(xué)也已經(jīng)成為金融領(lǐng)域最前沿的科學(xué)。相形之下，法學(xué)領(lǐng)域?qū)Υ苏n題的研究程度與其重要性相比，極不成比例。筆者無意追趕時髦，但認(rèn)為法律如果不對現(xiàn)實(shí)生活中最被關(guān)注的問題做出自己的判斷與解答，對于被研究對象與法律科學(xué)本身而言，都是有缺憾與不完整的。這成為本文寫作的初衷。
金融衍生交易法制是一個大題目，涵蓋的法律問題眾多，本文選取了“國際互換與衍生工具交易協(xié)會”發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)文件作為主要研究對象， 以此線索貫穿全文。這并非是僅三、兩個專業(yè)機(jī)構(gòu)在個別交易上固執(zhí)使用的非典型文本，在國際金融市場上通過該系列文件達(dá)成的交易每年以萬億美元計， 其權(quán)威性、重要性當(dāng)無疑問。
本文以為，對金融衍生交易法律問題進(jìn)行研究，至少可以包括三個層次：第一， 以法律視角對金融衍生交易實(shí)務(wù)進(jìn)行解讀與重述，即把對金融衍生交易的描述話語從金融、實(shí)務(wù)角度轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑�律話語進(jìn)行描述， 并提取、歸納出其中所涉及的法律問題，建立起一個研究框架作為基礎(chǔ)； 第二，從法理以及各國國內(nèi)法的角度對所
涉法律問題點(diǎn)進(jìn)行研究判斷，權(quán)衡其在各國國內(nèi)法工的法律效力；第三，金融衍生交易實(shí)踐給各國國內(nèi)法建設(shè)與法學(xué)理論完善方面提出的新課題與挑戰(zhàn)，法學(xué)理論與國內(nèi)法如何應(yīng)對這種影響。
本文的研究框架正是基本工沿著上述層次的深入而展開的。首先， 由于金融衍生交易乃至金融領(lǐng)域， 與法學(xué)領(lǐng)域存在著比較懸殊的專業(yè)分野，其知識的復(fù)雜性、專業(yè)性、實(shí)務(wù)性，往往使法律領(lǐng)域的研究者不知所從，所以本文不得不花費(fèi)一些必要篇幅，設(shè)三章分別從概念角度、歷史角度、經(jīng)濟(jì)角度，對金融衍生交易領(lǐng)域的基本概念與情況進(jìn)行介紹，為進(jìn)一步的法律研究作必要準(zhǔn)備。這也算是前文所言“以法律話語進(jìn)行重達(dá)”之工作的一部分。第四章開始深入到本文的主要研究客體——ISDA標(biāo)準(zhǔn)文件層面， 對1SDA組織、文件，以及文件的主要條款進(jìn)行了全面的介紹分析， 同時對一些無需過多展開的法律問題在該章中一并進(jìn)行了研究。隨后本文設(shè)專章依次對ISDA文件中涉及的重大法律問題進(jìn)行詳細(xì)研究， 包括： 第五章，從射幸性出發(fā)，對金融衍生交易協(xié)議的法律性質(zhì)及合法性進(jìn)行研究；由于ISDA文件中將凈額結(jié)算與抵銷條款分列， 以及考慮到每章篇幅大體相稱，本文在第六章、第七章、第八章分別以“金融衍生交易中的凈額結(jié)算法律問題”、“金融衍生交易中的抵銷法律問題”、 “ISDA主協(xié)議中凈額結(jié)算、抵銷條款在中國法上的效力”為題對所涉問題進(jìn)行闡述；第九章，對金融衍生交易中類似擔(dān)保制度的“信用支持制度”進(jìn)行了研究比較；第十章，對于金融衍生交易中具特殊性的合同終止與損失賠償制度進(jìn)行了研究。對每個法律問題的研究主要是考察相應(yīng)金融衍生交易實(shí)務(wù)安排在各國國內(nèi)法工的法律效力， 同時也盡可能提升至前述第三個層次， 即反映出對立法與理論研究的完善。最后兩章亦是本文的有機(jī)組成部分，主要是從對金融衍生交易監(jiān)管的角度進(jìn)行研究， 其中第十一章側(cè)重于國際社會對金融衍生交易監(jiān)管的有效作法與共識， 第十二章則關(guān)注中國對金融衍生交易監(jiān)管的相關(guān)問題。