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圖書目錄

當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著總序當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著譯事之緣起，在乎“取法人際，天道歸一”之理念。
天地渺渺，眾生蕓蕓；然天地何以長(zhǎng)存不滅，眾生何以繁衍不息?此中必有亙古于今之一般法則。天地者，自然之謂；眾生者，乃自然所賦生靈之長(zhǎng)，人也。而人所以居萬物之首而為生靈之長(zhǎng)，概因其不僅是生于自然，而且還能領(lǐng)悟于自然，進(jìn)而以理性和智慧的勞動(dòng)創(chuàng)造受益于自然。由此而論，天地間至真至善至美，莫過于人與自然之和諧融合。正如莊子所說：“知天之所為，知人之所為者，至也。”而中國(guó)哲人所言“天人合一”，實(shí)際表明著人類的最高智慧和境界。但是，最高的智慧未必是功利的智慧，最高的境界往往不是現(xiàn)實(shí)的境界，此乃人類雖為萬物靈長(zhǎng)，但又歸于萬物的本性使然。盡管不無缺憾，但卻理所當(dāng)然。縱觀古往今來，可知人類始終是在理想與現(xiàn)實(shí)、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在發(fā)展。不過，人出于其自然本性但又以其理性確認(rèn)的社會(huì)秩序，又使之在這種永遠(yuǎn)不會(huì)解消的矛盾狀態(tài)中生存發(fā)展成為可能。
自古以來，食色之性、交往之需、名利之求、功德之義，無論國(guó)人洋人、權(quán)貴庶民，眾生莫不
有之；惟每人認(rèn)取之價(jià)值，或此或彼因人因地因時(shí)而異。但基于人之本性所產(chǎn)生的社會(huì)，無論東方西方，必然有其共性。于是有老十的古訓(xùn)：“人法地，地法天，天法道，道法自然�！倍�希臘的斯多噶哲人也說：“按照自然而生活�！庇纱丝芍�，同屬自然之人類，本有其共同的理念與法則。以法律而言，中國(guó)、西方法律雖文化傳統(tǒng)各異，然畢竟都是人類社會(huì)的法律；必然有其共同的人性內(nèi)涵。所以，考察法律，應(yīng)著眼超越地域、國(guó)度和民族，甚至超越時(shí)空的人際層面，努力發(fā)現(xiàn)本來屬于整個(gè)人類的理念和規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上尋求并促進(jìn)人與人、民族與民族、國(guó)家與國(guó)家之間越來越普遍深入的交往。吾人之規(guī)可為他人所取，他人之法可為吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以“取法人際，天道歸一”，當(dāng)為人類社會(huì)法律進(jìn)步之最高思想境界。以迄今歷史度之，人類生存發(fā)展的必然趨勢(shì)是越來越普遍深入地相互結(jié)合和依賴，經(jīng)濟(jì)的全球化和文化的世界化正在相輔相成地迅速演進(jìn)。在人類發(fā)展進(jìn)程中，產(chǎn)生于人類本性的共性愈多愈充分地為人所認(rèn)識(shí)，則人與人之間、國(guó)家與國(guó)家之間的交往就愈可能有效和平地進(jìn)行。作為人類社會(huì)的行為規(guī)范，任何國(guó)家的法律都是人與人之間實(shí)現(xiàn)交往、確定關(guān)系及秩序的最重要途徑。就此而論，可斷言未來人類的發(fā)展與和平，很大程度上將取決于全人類在法律法則上的溝通與趨同。
本著取法人際或取法自然的理念，當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著譯事擬系統(tǒng)全面地翻譯當(dāng)代德國(guó)法學(xué)具有代表性的學(xué)術(shù)成果。因?yàn)榈聡?guó)法不僅為可取之一方法律，而且還與當(dāng)代中國(guó)法制有著特殊的關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，當(dāng)代中國(guó)大陸、臺(tái)灣的法制是基于清末民初之際的法律改制發(fā)展而來。當(dāng)時(shí)采納了歐洲大陸法系法制模式，而其中又以汲取德國(guó)法律，特別是民法、刑法居多。不僅如此，20世紀(jì)以來中國(guó)法制和法學(xué)的發(fā)展還頗受德國(guó)法制和法學(xué)的影響，現(xiàn)今中國(guó)法制和法學(xué)舶不少思路實(shí)際都與后者有關(guān)聯(lián)。因而，中國(guó)法制建設(shè)和法學(xué)進(jìn)步自然更容易從德國(guó)法制與法學(xué)中獲得啟發(fā)。此外，
由于近代德國(guó)歷史法學(xué)派和學(xué)說匯纂學(xué)派對(duì)羅馬法和羅馬普通法的系統(tǒng)研究與整理，近現(xiàn)代德國(guó)法學(xué)形成并獲得了其本身獨(dú)有的特色，其豐富成熟的法律理論與教條，恰恰是目前乃至21世紀(jì)我國(guó)法學(xué)與法制建設(shè)所迫切需要的。
當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著的選題范圍包括法哲學(xué)和法的基本理論、國(guó)家法、法律史、民法和商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、國(guó)際私法等內(nèi)容。選題標(biāo)準(zhǔn)是：德國(guó)乃至歐洲法律界已經(jīng)普遍公認(rèn)為經(jīng)典的名著，或在德國(guó)普遍使用的有代表性的教科書。與此同時(shí)，亦根據(jù)我國(guó)的實(shí)際需要翻譯介紹一些有關(guān)法律文化背景方面的工具書和著名法學(xué)家的傳記。初步選題首先由德國(guó)學(xué)者提出，然后由編委會(huì)綜合各方面意見，最后根據(jù)我國(guó)實(shí)際需要確定翻譯選題。為保證翻譯質(zhì)量，翻譯工作嚴(yán)格采取譯、校和三審程序。每部譯著由一責(zé)任編委審閱或校對(duì)。譯稿一審?fù)ㄟ^后，編委會(huì)和編輯部就一審提出的問題召開由德國(guó)教授和有關(guān)譯者參加的翻譯工作會(huì)議；在此基礎(chǔ)上，譯者還專程前往德國(guó)與作者或有關(guān)學(xué)者探討翻譯的疑難和細(xì)節(jié)問題。在此方面，德意志學(xué)術(shù)交流中心(DAAD)提供了有力的支持。在赴德改稿基礎(chǔ)上提出的第二稿通過二審后，由譯者進(jìn)一步修改、潤(rùn)色定稿，復(fù)經(jīng)審閱后交付出版社。
系統(tǒng)翻譯德國(guó)法學(xué)名著的想法由來已久，但正式醞釀?dòng)?997年秋，經(jīng)過近一年的準(zhǔn)備籌劃，于1998年秋開始實(shí)施，擬于2005年完成全部選定書目的翻譯。應(yīng)該說，德國(guó)文化交流中心的霍恩貝格爾先生（U.Hornberger)和法律出版社社長(zhǎng)賈京平先生對(duì)促成此項(xiàng)翻譯計(jì)劃起了重要作用，黃閩總編亦助之鼎力。而此項(xiàng)翻譯計(jì)劃能夠順利實(shí)施，亦誠(chéng)有賴編委會(huì)和編輯部各位同仁的共同志趣和辛勤工作。六位德國(guó)著名學(xué)者：考夫曼（Ａ.Kaufmann)、克茨（Ｈ.Kotz)、克努特爾（R.Knutel)、何意志（Ｒ.Heuser)、孟文理（Ｕ.Manthe)和勝雅律（Ｈ.von Senger)教授在計(jì)劃擬定、選題推薦和具體翻譯工作中均給了我們以寶貴幫助。德國(guó)大使館柯靈博士
(T．Klinner)和李雅思先生(M．Licharz)以多種方式推動(dòng)此項(xiàng)翻譯計(jì)劃。德意志學(xué)術(shù)交流中心駐京辦事處主任史翰功先生(H． Schmidt．)和施密特—多爾博士(丁．Schmidt-D6rr)和他的同事們亦為此計(jì)劃付出了勞動(dòng)。德國(guó)跨國(guó)基金會(huì)(InterNationes)對(duì)部分書目的出版提供了支持。特別要提及的是，江平、謝懷拭、潘漢典等法學(xué)界前輩對(duì)于此項(xiàng)工作始終給予著關(guān)注和支持，中國(guó)政法大學(xué)有關(guān)部門亦對(duì)我們的工作提供了幫助。法律出版社張波、卞學(xué)琪先生對(duì)出版工作兢兢業(yè)業(yè)、認(rèn)真負(fù)責(zé)。在此，謹(jǐn)對(duì)上述所有法律界同仁和有關(guān)機(jī)構(gòu)表示由衷的謝意。我之所愿，所有參與此項(xiàng)計(jì)劃和給予該計(jì)劃關(guān)注和支持的人，都能從此處呈獻(xiàn)的工作成果中得到雖非物質(zhì)的但卻真實(shí)誠(chéng)懇并有長(zhǎng)久價(jià)值的酬勞。因?yàn)�，倘若這些成果能夠在21世紀(jì)和中華崛起之際被賦予些微歷史和現(xiàn)實(shí)意義的話，那么它將勝于所有致謝和嘉言。
米 健 2002年于京城薊門
作者前言
如果瑞士沒有那么遲緩的話，德意志帝國(guó)民法典就會(huì)結(jié)束19世紀(jì)這個(gè)法典編纂時(shí)代。與其他民法典受到的批評(píng)相類似，對(duì)《德國(guó)民法典》的批評(píng)亦表現(xiàn)在：其為自由主義、啟蒙運(yùn)動(dòng)、理性法和羅馬學(xué)說匯纂法學(xué)的晚熟果實(shí)，但可能是出于《德國(guó)民法典》公布于世紀(jì)末的原因，對(duì)《德國(guó)民法典》提出的批評(píng)遠(yuǎn)比對(duì)1907— 1911年《瑞士民法典》或1992年《荷蘭民法典》所作的批評(píng)為甚。隨著批評(píng)傾向的變化，目的亦隨之發(fā)生變動(dòng)�？梢源_定的是，《德國(guó)民法典》最終廢除了在德國(guó)生效近幾個(gè)世紀(jì)的德國(guó)普通法。從《德國(guó)民法典》中很快發(fā)展出了與英美法系具有深刻區(qū)別的模式。但這并不妨礙采用相似方法解決民法基本問題。同以往一樣，歷史和社會(huì)運(yùn)動(dòng)不受制于清楚劃分時(shí)代序列的嘗試。然而在本書中時(shí)期的劃分是必要的、可能的，并且也必須進(jìn)行這種嘗試，但這始終是在保持時(shí)間的非同步性的條件下進(jìn)行的。
雖然有許多人對(duì)《德國(guó)民法典》提出批評(píng)并呼吁對(duì)其進(jìn)行改革，且其中一部分批評(píng)聲勢(shì)浩大并且是原則性的，但《德國(guó)民法典》在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒有發(fā)生變動(dòng)，這超出了提出批評(píng)和呼吁
改革的人們的預(yù)料。這恰是在一個(gè)世紀(jì)之后討論此現(xiàn)象的充足理由，特別是其他民法典或長(zhǎng)或短的周年紀(jì)念日已經(jīng)不遠(yuǎn)。同其他諸多文本一樣，《德國(guó)民法典》亦允許諸多解讀。這種解讀展開于人與人格人(MenschundPerson)、人類本質(zhì)與人類理性、自治與管理、平等與權(quán)力、主體與客體、具體與抽象、穩(wěn)定與變遷、歷史與永恒、民族與國(guó)家的對(duì)立二極之間。這是社會(huì)性的矛盾和問題，它們不僅使法學(xué)者感興趣，而且在文化學(xué)范圍內(nèi)也引起了激烈的討論�！兜聡�(guó)民法典》和其他民法典為此提供了素材，分析這些素材有助于這些問題的解決。
我個(gè)人的興趣源自長(zhǎng)時(shí)期對(duì)民法的研究，源自自己所處的不同位置以及在不同國(guó)家的逗留。確切地說，更多的是出于個(gè)人原因而非歷史偶然——在以前一些共產(chǎn)主義社會(huì)開始制定新的民法法典并且一些政府邀請(qǐng)我共同參與制定工作之后，我的興趣日益增加。這是一個(gè)重大的契機(jī)，它要求我們重新審視自己的歷史。
我非常感謝芭芭拉·克尼佩爾(BarbaraKnieper)、彼得·德勒德(PeterDerleder)、羅納德·坎德哈德(RonaldKandelhard)和托馬斯·邁耶爾(ThomasMeyer)。他們充滿愛意的、理智的、毫不吝嗇的批評(píng)伴隨著我的整個(gè)寫作過程，并且沒有因?yàn)槲夜虉?zhí)己見而喪失耐性。此外，芭芭拉與我共享生活的孤獨(dú)與自由，并沉浸在自己的寫作思路之中。哈爾嘎·梅爾考德(HelgaMeierkord)在世紀(jì)末仍不乏耐性地致力于手寫稿的錄人工作，在此我向他表示感謝。
羅爾夫·克尼佩爾 1996年3月于不來梅，科爾法斯科
目錄當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著總序作者中譯本序——中國(guó)的任務(wù)作者前言翻譯凡例第一章 自由、理性、情感、結(jié)構(gòu)和法律中心主義問題
導(dǎo)論
第一節(jié) 為什么隨著時(shí)間的變遷，個(gè)人、私人和國(guó)家會(huì)徘徊于中心地位與次要地位之間
第二節(jié) 為什么法律中心主義并沒有退居次要地位?第二章 《德國(guó)民法典》的形成與法典全貌第一節(jié) 法典化緣何成為19世紀(jì)這一時(shí)代的任務(wù)?第二節(jié) 如何準(zhǔn)備、起草《德國(guó)民法典》，其遭受什么
樣的批評(píng)，其如何被通過?
第三節(jié) 為什么《德國(guó)民法典》的最后文本負(fù)有承擔(dān)
德國(guó)普通法的義務(wù)；雖然人們批評(píng)法典缺乏
現(xiàn)代性、社會(huì)性以及批評(píng)法典沒有引起社會(huì)改革，但為什么此種批評(píng)卻有失公正？
一、結(jié)構(gòu)與內(nèi)容
二、比較法的評(píng)價(jià)
三、社會(huì)問題
四、公的層面第三章 論人、人格人和法律主體的自由和義務(wù)以及重點(diǎn)
探討人法、家庭法和繼承法
第一節(jié) 為了規(guī)定權(quán)利能力，學(xué)理為什么首先將所有
的人(Menschen)定義為人格人(Personen)，
然后將所有人格人定義為人一、一般的權(quán)利能力二、意志天賦作為結(jié)構(gòu)上的障礙
三、在結(jié)構(gòu)上克服“意志天賦”的結(jié)構(gòu)所帶來的局限．第二節(jié) 為了能夠被視為完整的人格人和法律主體，
人應(yīng)如何具有此種性質(zhì)
一、通過滌凈情感在規(guī)范上純化自由，通過滌凈意愿
在規(guī)范上純化意志
二、思辨想像中的人作為道德的人(PersonneMorale)，
或者：先驗(yàn)的庸俗化(Banalisierung)
三、理性的(法律抽象的)人與機(jī)械化世界的統(tǒng)一第三節(jié) 為了能夠被視為完整的法律主體，人是如何
在近代的理性中被創(chuàng)造出來，并且如何解釋
此種創(chuàng)造? 第四節(jié) 家庭及支撐家庭的法律是如何產(chǎn)生、如何維護(hù)
理性自由中的法律主體，而這對(duì)家庭和支撐
家庭的法律來說總是很難做到的一、問題二、《德國(guó)民法典》原初方案中的家庭世界與財(cái)產(chǎn)世界三、家庭法的改革四、困難的、令人不安的告別家長(zhǎng)制家庭
第五節(jié) 在結(jié)構(gòu)上應(yīng)如何接受家庭-人和情況
一、機(jī)械的人
二、存續(xù)兩個(gè)世界的結(jié)構(gòu)
三、作為倫理的國(guó)家
四、民法的程式化(Schematsierung)
五、虛擬化(Vitualitat)人的情況第四章 論行為的自由與義務(wù)并著重探討債法
第一節(jié) 為什么市民社會(huì)中的法律主體的行為只受
制于由國(guó)家制定、以強(qiáng)制力加以保障的民法
并且就民法本身而言，為什么其受制于市民
社會(huì)
一、意志自由理論中作為“困境”的義務(wù)
二、經(jīng)由國(guó)家法律形成的義務(wù)——合同要約
三、經(jīng)由國(guó)家法律形成的義務(wù)——合同
四、在理性中，意志自我拘束作為經(jīng)由法律而形成的
意志本質(zhì)認(rèn)同性
五、困難地并充滿憂慮地告別理性拘束中的自由意志
六、通過國(guó)家與法律所形成的義務(wù)的歷史特殊性第二節(jié) 為什么改革和法律的進(jìn)一步發(fā)展并沒有使民
法典的基本框架失效，其也沒有必然改進(jìn)法
的狀況，但是人們?yōu)槭裁磪s一再試圖改革和
推動(dòng)法律的進(jìn)一步發(fā)展一、法律的必然不完整性二、必要的法律發(fā)展及其失敗的例子三、家庭法與債法的矛盾交匯四、對(duì)法典文本解釋的變化
第三節(jié) 為什么諸理論并沒有使《德國(guó)民法典》的基本
觀點(diǎn)失效，且該理論并不必然改進(jìn)法典的實(shí)
踐，但為什么人們卻又一再嘗試?
一、意志原則結(jié)構(gòu)的命運(yùn)
二、自我決定(Selbstbestmlnung)的結(jié)構(gòu)命運(yùn)
三、有機(jī)的團(tuán)結(jié)(OrganischeS01idaritat)?
四、作為一般的功能者的法律載體?
五、一個(gè)話語的人類學(xué)?
六、實(shí)質(zhì)化(Materialisierung)第四節(jié) 為什么義務(wù)和權(quán)利已經(jīng)存在了統(tǒng)·
基礎(chǔ)，債法卻仍然規(guī)定了二分法?一、履行義務(wù)二、支付貨幣的義務(wù)的法律第五章 論所有權(quán)的自由和義務(wù)，重點(diǎn)討論物權(quán)
第一節(jié) 為什么形式、內(nèi)容、對(duì)象和功能表明《德國(guó)民法
典》將所有權(quán)法和物權(quán)法置于債法之后是正確的？一、劃分的思考二、所有權(quán)形式三、使用權(quán)和處分權(quán)四、作為人與人關(guān)系物化形式的所有權(quán)五、所有權(quán)的客體六、用益義務(wù)和處分義務(wù)第二節(jié) 為什么靜態(tài)和規(guī)范的物化不斷解體，并且這
消解了所有權(quán)?
一、問題
二、財(cái)產(chǎn)法上的公的義務(wù)
三、擴(kuò)張所有權(quán)的概念?四、債法的擴(kuò)張五、物本身作為經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)六、對(duì)象在本質(zhì)上轉(zhuǎn)化(Transsbustantiation)到貨幣中寫在東方：后記附 錄
參考書目
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