- 編號：22775
- 書名：民法總論
- 作者：李永軍
- 出版社：法律
- 出版時間：2006年2月
- 入庫時間：2006-3-13
- 定價：56
圖書內(nèi)容簡介
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圖書目錄
序
由于帶有“民法總則”的民法典編排體例是德國人的創(chuàng)造，而“民法總則”
是作為“公因式”從民法的各個部分中提取出來的，因而，反映這種“公因式”
的民法總則就是整個民法典的靈魂與主線。民法總論是對民法典總則部分的
研究，因此，也是民法學(xué)的靈魂所在。如果對民法總論沒有很好的領(lǐng)會與掌
握，對于民法而言，就好像一本書沒有被正式的打開一樣，對于整個民法體系
就有雜亂無章、頭緒紛繁的感覺。而德國人在設(shè)立“總則編”時的目的，就是
為了避免法國民法典式的將各種民法制度“互亂堆積”的情形。在德國人看
來，民法典只有具有了“總則編”，才使得整個民法典具有了“精神與綱領(lǐng)”。
而沒有總則，在法律天地中的法學(xué)家就像“沒有羅盤的舵手一樣”。[，]可以
說，無法律行為，民法中的意思自治原則就無法集中體現(xiàn)，各種制度就像散沙
一般。因此，“總則編”的作用就在于提綱挈領(lǐng)地統(tǒng)領(lǐng)整個民法制度。另外，
“總則編”模式可以取得唯理化效應(yīng)。這樣立法者就無需為每一項法律行為
重新規(guī)定其生效要件，避免了運用參引技術(shù)。但是，“總則編”的編排模式，卻
對初學(xué)民法的人產(chǎn)生了不可避免的障礙：由于總則編是從民法的各個制度中
提取出來的，因此，在學(xué)習(xí)中就出現(xiàn)了一個很大的矛盾：是應(yīng)該先學(xué)習(xí)民法的
各個部分，然后再學(xué)習(xí)民法總論呢還是相反?例如，“法律行為”是從合同、遺
囑和婚姻中提取出來的“公因式”，如果先學(xué)習(xí)民法總論中的“法律行為”，就
不得不以合同或者遺囑為例說明之，但這時合同或者遺囑是什么還沒有學(xué)到，
對“法律行為”就有摸不著底的感覺；若先學(xué)習(xí)各個部分，再學(xué)習(xí)總則，就會有
前后倒置的感覺。這種矛盾始終伴隨著民法的教學(xué)與適用，但又是一種難以
克服的矛盾。我雖然在學(xué)習(xí)民法的過程中，是按照“從前往后”的順序，即先
總則再部分的順序，但我在研究民法時，卻是遵循“先部分后總則”的順序。
在研究民法總論及各個部分時，我深深地感覺到德國民法體系的邏輯嚴
密性，總則與各個部分之間存在著緊密的邏輯一致性。這一點頗值我國民法
典立法借鑒，我國民法學(xué)理與立法實際上是以德國民法典為藍本，但在體系上
卻嚴重違反這種邏輯一致性，甚至任意割裂總則與部分的關(guān)系，實值三思。
在本書的寫作過程中，我對于“意志理論”之于大陸法系民法典的影響感
觸頗深。由于受康德與黑格爾哲學(xué)的影響，意志理論不僅體現(xiàn)在“法律行為”
(合同、遺囑和婚姻)制度中，而且體現(xiàn)在主體及侵權(quán)行為制度中。
在康德看來，沒有理性的東西只具有一種相對的價值，只能作為手段，因
此叫做物。而有理性的生靈叫做人。而黑格爾則認為：法律主體意義上的人
是被以理性為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定好了內(nèi)在特質(zhì)的抽象人而非具體人。人的本質(zhì)在于其
理性，不具有理性的東西就會被排斥在主體的大門之外而成為物。若按這種
邏輯推理，法人及剛剛出生的人與具有精神障礙的人就會被當(dāng)作物而非人。
受康德及黑格爾影響的薩維尼，為了說明德國民法典中法人制度的合理性，創(chuàng)
造了所謂的“擬制”理論。因為，在自康德哲學(xué)以來形成的“理性一主體一意
志”圖式下，這種無意志的團體要成為主體顯然存在較大的困難。蔡勒認為：
理性的存在，只有在決定自己的目的，并具有自發(fā)地予以實現(xiàn)的能力時，才被
稱為人格(主體)。[z]受康德哲學(xué)強烈影響的薩維尼更是認為：所有的權(quán)利，
皆因倫理性的內(nèi)在于個人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念
必須與人的概念契合。并且，兩個概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出
來：每個人皆是權(quán)利能力者。[0]主體需要有意志，而法人沒有意志，所以，“主
體必然是有意志”的公式逼迫人們?yōu)榉ㄈ藢ふ依硇耘c意志，如何將個人的意
志粘貼到法人上去而成為法人的意志，從而為法人的存在提供合理依據(jù)，就成
為理論急需解決的問題。而在這種情況下，人們就從古代法中召回了擬制。
就如學(xué)者所指出的：法律主體即法律權(quán)利或者義務(wù)主體，被相信為某些人或
者某些實在物，這里存在擬制，表現(xiàn)為對如此實體將他、她或者它實際不具有
的意志進行歸屬或者假定，但這僅僅是擬制而已。對于法人這種抽象事物的
認識能力——這種抽象事物是所有感官都不能感覺到的，但它卻以人作為其
可見的組織機構(gòu)，而且盡管其本身沒有意志與激情，卻可以將人的意志和激情
歸屬于它——這是人類天性中最奇妙的能力。對于法人而言，不存在什么特
別之處，其對另一個人意志的歸屬與親權(quán)人意志歸屬于未成年人的例子所發(fā)
生的情形，具有相同的特征。在用怎樣的程序允許該歸屬出現(xiàn)于此類或者彼
類的情形，是一個實在法問題。對于所有法律主體(不包括正常的自然人)，
都有相同的擬制，即將一個人的意志擬制給自己之外的某人或者某物··—一要
緊的不是某人或者某物是什么。無論他、她或者癡呆者，馬、輪船，還是社團，
這一步跨越起來都具有同樣的難度，但并不更難。無論是癡呆者，馬、輪船還
是社團，都不具有真正的意志。但對于法人，有一項額外的擬制，這一額外的
擬制表現(xiàn)在形成了一個實在物，自然人的意志可以歸屬之o【。]因此薩維尼之
“法人的法律人格并非源于法人的本質(zhì)而是為法律所擬制”的論述被稱為經(jīng)
典。
‘而對于剛剛出生及有精神障礙的自然人，因兩種方式而成為主體：其一，
因倫理價值只能成為人而不能成為物；其二，設(shè)立“法定代理人”制度，將一個
有理性的人的意志“貼”在了他的身上，從而使其具有了意志。這里其實也存
在擬制。
薩維尼及其追隨者的“擬制理論”，恰恰來自于意志哲學(xué)理論。只有理解
這一點，才能真正理解薩維尼的擬制學(xué)說。才不至于淺薄而又刻薄地批判薩
氏的擬制理論。
意志理論在法律行為中得到了充分的體現(xiàn)，并以“行為能力”這種理性法
則來衡量法律行為的法律效力。但是，如果認為意志僅僅體現(xiàn)在“法律行為”
制度中，則是不全面的。因為“過錯責(zé)任原則”迄今為止仍然是侵權(quán)行為法的
主要歸責(zé)原則(有人甚至認為是唯一原則)，而過錯則是意志的不良狀態(tài)。因
此，過錯責(zé)任與意思自治有著緊密的聯(lián)系，故契約法與侵權(quán)行為法通過過錯而
連接起來。
另外，民法典究竟是“人文主義”的還是“物文主義”[。]的?民法典究竟
應(yīng)該以人為中心設(shè)計還是以財產(chǎn)為中心而設(shè)計?在這一點上，學(xué)者存在較大
的分歧。有人認為，民法典始終將對人的關(guān)懷作為終極目標(biāo)，而德國民法典卻
是“重物輕人”的。而有的學(xué)者則認為，民法典的任務(wù)就是在人們之間分配財
產(chǎn)與利益。而這種爭議就直接反映在對于權(quán)利性質(zhì)的論戰(zhàn)中：權(quán)利是主觀的
還是客觀的?在權(quán)利客觀論者那里，大概就很難得出“人文主義”的民法觀。
這些問題需要認真思考，在本書中也有比較詳盡的論述。不容否認的事實是，
大陸法系民法是以權(quán)利本位為原則的，而且民法上權(quán)利的分類，如絕對權(quán)與相
對權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等，都是對主觀權(quán)利的再分類。而且，這種權(quán)利分類形
式在技術(shù)上也支持了民法典的構(gòu)建。
在本書的寫作過程中，筆者對許多民法的傳統(tǒng)理論及制度進行了反思。
令我感觸良多的是：在我國學(xué)理及立法上已經(jīng)被當(dāng)成定論或者原理適用的東
西，恰恰是需要證明與厘清的，如“權(quán)利能力”問題，就是一個典型的例證。在
本書中，作者對我國大陸及臺灣學(xué)者關(guān)于權(quán)利能力的許多誤解給予了證明。
當(dāng)然，由于本人能力有限，有些反思也許是荒謬的，希望廣大同仁給予批評指
正。
在本書的寫作過程中，得到了許多同志的幫助與激勵：我的老師江平教授
的激勵與指導(dǎo)使我獲益匪淺；政法大學(xué)民法研究所的同事給予我極大的關(guān)懷
與啟發(fā)；許多校外同仁在民法總論方面的著述始終在啟迪我愚鈍的心智；莘莘
學(xué)子那種渴望學(xué)習(xí)的精神和我作為一名教師的責(zé)任感是我源源不斷的動力；
家人和朋友的鼓勵和支持使我能夠堅持不懈地完成這種艱苦而又枯燥的研究
工作。我在此還要特別感謝法律出版社的丁小宣先生，他非常耐心地等待了
幾年而從不催稿，使我有時間修改我的作品，直到我認為成熟時才交給他。在
今天這樣一個出版十分商業(yè)化的時代，丁先生這種對學(xué)者及學(xué)術(shù)作品的尊重
使我非常感動。幫助我的人還有很多很多而難以一一列出，在此我一并謝過。
李永軍
2005年12月12日
共763頁
