由于與社會(huì)文化背景、價(jià)值觀念以及民族傳統(tǒng)有著密切的聯(lián)系，所以法律制度的變遷與發(fā)展是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。將其他國(guó)家的法律制度移植進(jìn)本國(guó)法律體系中是簡(jiǎn)單的，對(duì)固有法進(jìn)行大規(guī)模的改造可能也是簡(jiǎn)單的，但是法律制度的先進(jìn)性并不必然代表其具有適應(yīng)性，無(wú)法對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)進(jìn)行有效調(diào)整的法律制度，不可能發(fā)揮立法者所期望達(dá)到的目的。法律的文本與現(xiàn)實(shí)制度運(yùn)行脫節(jié)的現(xiàn)象并不少見(jiàn)。法律是可以移植的，這是法律制度這一社會(huì)現(xiàn)象本身的性質(zhì)所決定的，但如何移植，是一個(gè)需要進(jìn)行深入思考的問(wèn)題。同時(shí)照顧到法律制度的先進(jìn)性與適應(yīng)性也是一個(gè)很難輕易達(dá)到的要求，法律制度并不具備合適的計(jì)量方法，可以通過(guò)準(zhǔn)確的計(jì)量來(lái)完成先進(jìn)性與適應(yīng)性的認(rèn)定。更為復(fù)雜的是，先進(jìn)性與適應(yīng)性有時(shí)還表現(xiàn)出某種互動(dòng)，法律制度是一種行為規(guī)則，通過(guò)外界強(qiáng)制力的作用，先進(jìn)性和適應(yīng)性在許多情況下取得一致的情形也并不鮮見(jiàn)。所以，進(jìn)行先進(jìn)性與適應(yīng)性的研究需要有相應(yīng)的方法。
一般意義上的法律制度，是國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范，在國(guó)家強(qiáng)制力的要求之下，似乎制定出的任何一種規(guī)則都可以得到實(shí)施，但事實(shí)并非如此。一項(xiàng)法律制度能否在一個(gè)社會(huì)中得到遵守與實(shí)施，往往與這個(gè)社會(huì)的民族傳統(tǒng)、文化背景、價(jià)值觀念等有著很大的關(guān)系。這就是法律的適應(yīng)性問(wèn)題。評(píng)斷法律制度適應(yīng)性的標(biāo)準(zhǔn)，不能僅僅依據(jù)其文本特征，更為重要的是要考察其被遵守和執(zhí)行的情況。再先進(jìn)的法律制度，如果得不到遵守，也就不能達(dá)到立法者制定該項(xiàng)法律的意圖。法律制度的先進(jìn)性并不必然代表其有著良好的適應(yīng)性，而依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律制度也并不意味著沒(méi)有適應(yīng)性。法律制度是一種行為規(guī)則，這種性質(zhì)決定其需要有一定的外在強(qiáng)制力，原本苷不完全適應(yīng)的法律制度在此外在強(qiáng)制力的作用下可能會(huì)變?yōu)檫m應(yīng)。如果是真正適應(yīng)，這是法律制度對(duì)于社會(huì)改造的結(jié)果，是以國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾的改造。但在很多情況下，這只是一種表面的適應(yīng)，在條件適宜的時(shí)候，還會(huì)表現(xiàn)出其不適應(yīng)性。國(guó)家強(qiáng)制力有強(qiáng)弱之分，適應(yīng)性也有程度的差別，因此國(guó)家強(qiáng)制力與法律制度的適應(yīng)性始終處于一個(gè)相對(duì)運(yùn)動(dòng)的狀態(tài)。國(guó)家強(qiáng)制力發(fā)揮較強(qiáng)作用時(shí)，則法律制度更多地表現(xiàn)為適應(yīng)，一項(xiàng)法律制度較為適應(yīng)某一社會(huì)時(shí)，貫徹執(zhí)行這此項(xiàng)制度對(duì)國(guó)家強(qiáng)制力的需求則相對(duì)較少。成功的法律制度的特征應(yīng)該是，本身具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，為其實(shí)施提供了良好的基礎(chǔ)，同時(shí)因?yàn)橛兄鴩?guó)家強(qiáng)制力的保證，在現(xiàn)實(shí)生活中能得到很好的貫徹，這是立法的最佳狀態(tài)，但這種狀態(tài)并非能輕易達(dá)到。
由于受到國(guó)家強(qiáng)制力的影響，所以對(duì)法律制度的適應(yīng)性往往難以準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，因此也就無(wú)從判斷法律制度的適應(yīng)性。但是國(guó)家強(qiáng)制力在國(guó)家政治體制中的分布是不均衡的，一般而言中央較強(qiáng)，地方較弱；法律制度的主要部門較強(qiáng)，次要部門較弱。還有一個(gè)規(guī)律是，法律制度的不適應(yīng)性往往是在國(guó)家強(qiáng)制力較弱的地方首先顯露出來(lái)。關(guān)注這些國(guó)家強(qiáng)制力較弱的方面,往往可以認(rèn)識(shí)更多的有關(guān)法律制度適應(yīng)性的問(wèn)題。
深入一步了解這個(gè)問(wèn)題，我們可以看到，政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化會(huì)引起法律制度的變化，但法律制度也不是被動(dòng)的，法律制度的變化同樣也可能引起社會(huì)關(guān)系的變化，這是一種互動(dòng)的關(guān)系。社會(huì)生活對(duì)于法律制度是有要求的，不同的社會(huì)關(guān)系要求有不同的法律制度進(jìn)行調(diào)整，如果制定的法律制度正好能滿足這種需求，便能使所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系健康發(fā)展。法律制度同時(shí)也有著一定的前導(dǎo)作用，可能超出社會(huì)關(guān)系的當(dāng)前需求，但可以誘發(fā)或是促進(jìn)某種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的出現(xiàn)，因此法律制度的適應(yīng)性本身包含有不同的情況。
傳統(tǒng)法律的特點(diǎn)為我們進(jìn)行這種研究提供了可能。中國(guó)傳統(tǒng)法律是多層次的，國(guó)家立法扮演著重要的角色，但國(guó)家立法并不是唯一的法律淵源，對(duì)于法律關(guān)系的調(diào)整，需要國(guó)家權(quán)力之外其他強(qiáng)制力的參與。強(qiáng)制力的來(lái)源是多方面的，如來(lái)自于地方政權(quán)、家族、行會(huì)，等等。法律制度表現(xiàn)出來(lái)的這種多層次性、多淵源性，增加了法律變遷的復(fù)雜性，但同時(shí)也為研究法律變遷提供了一個(gè)絕佳的途徑和視角。中央政權(quán)制定的法律制度承受著更多的外在強(qiáng)制力，因?yàn)檫@些強(qiáng)制力直接來(lái)源于國(guó)家。地方政權(quán)制定或?qū)嶋H實(shí)施的法規(guī)、地方風(fēng)俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約等所承受的外在強(qiáng)制力可能就要小得多，有利于形成外在強(qiáng)制力與實(shí)際使用適應(yīng)性之間的互動(dòng)。這些規(guī)則可能更多地體現(xiàn)社會(huì)生活本身的要求，也就是說(shuō)，更能體現(xiàn)法律制度是否具有適應(yīng)性。
歷史進(jìn)程的復(fù)雜性為我們考察法律制度提供了很好的途徑，其中之一就是中國(guó)近代的租界法制。本書的研究就是筆者從租界法律制度對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法制的影響出發(fā)來(lái)考察中國(guó)法律制度的變遷。租界法律制度內(nèi)容很多，本書是以租界土地制度——道契制度作為考察對(duì)象。道契是租界建立之后，外人在租界中取得土地的制度，圍繞著道契的發(fā)放、對(duì)道契土地的管理、道契土地的流轉(zhuǎn)等產(chǎn)生了一系列的法律規(guī)則與行為規(guī)范，其中雖然有著中國(guó)方面的參與，但由于道契是外國(guó)人取得土地的制度，加上租界的性質(zhì)，使得法律原則的確立、具體規(guī)則的制定都由外國(guó)方面占有主導(dǎo)地位，因此使得道契制度中包含大量西方法律制度的精神與原則。道契制度最初是由中外雙方談判產(chǎn)生，道契制度也僅僅適用于外人，而道契的發(fā)放必須由中國(guó)地方官員——上海道臺(tái)鈐印，在此后的道契土地的流轉(zhuǎn)中，也都必須經(jīng)過(guò)上海道臺(tái)的批準(zhǔn)，因此中國(guó)政府也是道契制度的積極參與者。由于上海租界的特殊性，逐漸形成華洋雜居的局面，最后道契也成為華人在租界中取得土地的制度。中國(guó)傳統(tǒng)法制在這里發(fā)生著變遷，這個(gè)變遷并非國(guó)家層面的變遷，但這種變遷是深刻的，更能體現(xiàn)法制變遷的實(shí)在意義，更能體現(xiàn)近代社會(huì)對(duì)于法制變遷的要求。
本書共分八章。第一章是對(duì)于道契制度產(chǎn)生過(guò)程的介紹。南京條約簽訂之后，英國(guó)在中國(guó)取得五處通商口岸，上海是這五處通商口岸之一。不久開(kāi)辟了租界，訂立了《上海土地章程》，道契由此產(chǎn)生。道契的產(chǎn)生是中外雙方談判的結(jié)果，這一過(guò)程對(duì)于道契的性質(zhì)以及道契可能發(fā)揮的作用有很大影響�！渡虾Ｍ恋卣鲁獭反撕蟮陌l(fā)展也對(duì)道契制度產(chǎn)生著影響。第二章介紹道契制度對(duì)法制變遷能夠發(fā)生影響的原因。道契原本是外國(guó)人在中國(guó)取得土地的制度，除了發(fā)放需要有中國(guó)政府批準(zhǔn)之外，與中國(guó)社會(huì)本無(wú)多大關(guān)系，但是租界性質(zhì)逐漸發(fā)生著變化，如行政權(quán)力的擴(kuò)大、警察及防衛(wèi)能力的增強(qiáng)、司法審判權(quán)力的擴(kuò)大等都對(duì)租界性質(zhì)變化產(chǎn)生直接影響。華洋分居到華洋雜居是道契制度中最重要的事件，這個(gè)事件使得道契可能深入到華人社會(huì)中來(lái)，進(jìn)而產(chǎn)生影響。租界國(guó)際性的形成，也使得道契制度的影響更大。第三章著重于道契的運(yùn)作方式，即道契的具體制度，筆者關(guān)注的是道契制度與傳統(tǒng)土地制度的比較。道契制度對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)土地制度有所繼承，同時(shí)也有著英國(guó)等國(guó)家土地制度的影子。道契制度繼承了中外雙方的制度，但又有發(fā)展，形成手續(xù)較為齊備的土地契證制度，土地契證的這種發(fā)展也構(gòu)成法制變遷的內(nèi)容。第四章涉及中國(guó)傳統(tǒng)地政制度的變化。道契制度運(yùn)轉(zhuǎn)中有一個(gè)重要的機(jī)關(guān)——會(huì)丈局。會(huì)丈局負(fù)責(zé)土地的丈量、契證的辦理等事務(wù)。會(huì)丈局在辦理地政事務(wù)中有明確的章程規(guī)定，一定程度上摒除了傳統(tǒng)地政制度中的種種陋習(xí)。會(huì)丈局本身是中國(guó)地方政府的機(jī)關(guān)，所以筆者認(rèn)為會(huì)丈局的出現(xiàn)是傳統(tǒng)地政機(jī)關(guān)的重要變化，而這種變化并不是清末中央所推行的法制轉(zhuǎn)型或是官制改革的預(yù)期目標(biāo)。此后，會(huì)丈局的許多做法被作為模仿的對(duì)象，這表現(xiàn)在上海總工程局的整理土地的活動(dòng)和吳淞開(kāi)埠中對(duì)于土地的清理。第五章討論的是道契對(duì)于傳統(tǒng)法制的最大影響——地權(quán)形態(tài)的簡(jiǎn)化。在中國(guó)傳統(tǒng)土地制度中，土地交易是一種前近代的土地交易，交易方式繁瑣而復(fù)雜，同時(shí)受到各種因素的制約。道契承認(rèn)國(guó)家對(duì)于土地的所有權(quán)，而排除了纏繞在傳統(tǒng)土地產(chǎn)權(quán)上各種其他因素，簡(jiǎn)化了地權(quán)形態(tài)，使得土地走向商品化，并因此引起相關(guān)法律制度的變化。第六章涉及掛號(hào)道契與華商道契，均為有華人參與的道契實(shí)踐。掛號(hào)道契實(shí)為英美信托制度，此制度在傳統(tǒng)法律中本無(wú)根基，卻在租界中被華人大量實(shí)踐。華商道契是華人模仿道契開(kāi)辦的自己的土地契證，雖然開(kāi)辦時(shí)間不長(zhǎng)，影響不大，但以法制變遷的眼光去考察，卻有著較大的意義。第七章是以具體的糾紛作為實(shí)例，探討道契影響下的法制變遷。道契的影響是點(diǎn)點(diǎn)滴滴的，更多地體現(xiàn)在民間的案件與糾紛以及官府處理這些糾紛的具體做法之中，甚至只是表現(xiàn)為民眾意識(shí)的變化。第八章是道契對(duì)法制變遷影響的終結(jié)。此章涉及到筆者所提出的一個(gè)觀點(diǎn)。民國(guó)以后，國(guó)家政權(quán)在立法上的積極作為，使得大量地方性法規(guī)以及民間慣行的作用越來(lái)越小，國(guó)家法滲入到了許多以前不曾調(diào)整的領(lǐng)域。對(duì)于本書的主題來(lái)說(shuō)，國(guó)家法更多涉及土地管理與流轉(zhuǎn)，道契對(duì)于土地交易、地政的影響逐漸減退，最后走向終結(jié)。
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