第二版序
民法作為私法，本質上是一種權利法，因為，民法對民事主體所享有的眾多重要權利都作了明確、肯定和清楚的規(guī)定。然而，民法并非僅僅對民事主體的權利作出確認，它還通過眾多的法律手段確保民事權利不被侵犯，并通過眾多的法律手段使那些被侵犯和扭曲的權利恢復到沒有被侵犯和扭曲時的狀態(tài)。這樣，民法實際上也是一種權利保障法。民法對權利的保障如何實現?在現代社會，民法對權利的保障最終都是通過侵權法來實現的。侵權法認為，任何人，只要侵犯他人享有的物權、債權和人身權，即應對他人承擔侵權損害賠償責任，只要這些侵害行為符合侵權責任的構成要件。在法國，民法典第1382條、第1383條、第1384條、第1385條和第1386條是法國侵權法的基本法律依據。其中，前兩條是關于過錯侵權責任的規(guī)定，后兩條是關于特定物引起嚴格責任的規(guī)定，而中間的一條是關于就物的行為所引起的一般性質的嚴格責任的規(guī)定和就他人的行為所引起的侵權責任的規(guī)定。法國侵權法內容的過分簡單性使法國民法關于侵權法的規(guī)定基本上都是抽象性和原則性的規(guī)定，此種規(guī)定雖然代表了人類思維所欲追求的最高境界，但是此種規(guī)定也存在極大的問題，這就是，它使侵權法的透明度受到嚴重毀損，使侵權法無法為人們的行為提供肯定、清楚和清晰的指引。不過，法國侵權法仍然有許多值得我們借鑒的地方，我國在制定侵權法的時候應當借鑒法國侵權法的成功經驗。總地說來，我國在制定侵權法或者民法時可以從法國侵權法中借鑒和吸收下列經驗：我國侵權法在規(guī)定各種具體的過錯侵權責任制度時還應當規(guī)定一般意義上的過錯侵權責任；我國侵權法應當采取故意過錯和過失過錯相分離的原則，明確區(qū)分故意侵權責任制度、過失侵權責任制度和嚴格侵權責任制度；我國侵權法應當采取客觀過錯理論，建立起以注意義務為核心的過錯侵權責任制度。
一、我國侵權法應當借鑒法國侵權法關于一般意義上的過錯侵權責任制度的規(guī)定
法國當代侵權法重視一般原則而輕視具體的制度。在當代法國，無論是過錯侵權責任制度還是嚴格侵權責任制度都存在共同的特點，這就是它們僅僅重視侵權法的一般原則、基本原理而輕視侵權法的具體制度。因為，一方面，法國民法第1382條關于過錯侵權責任的規(guī)定是一般性質的規(guī)定，行為人的行為只要符合該條規(guī)定的內容即構成過錯行為，要承擔過錯侵權責任，因此，任何行為，只要不是嚴格責任規(guī)范的內容，都在表面上成為法國民法第1382條規(guī)范的內容。這樣，法國過錯侵權責任制度成為當今世界最為開放、最為原則、最為抽象的過錯侵權責任制度。另一方面，法國民法第1384條第l款關于嚴格責任的規(guī)定也是一般性質的規(guī)定，任何物，無論它們是否是危險物、運動物或者瑕疵物，只要引起他人損害，物的控制人或者管理人都應當對他人承擔侵權責任，即便物的控制人或者管理人在控制物時已經盡到了合理的注意義務也是如此。法國侵權法的此種規(guī)定既存在合理的因素，也存在不合理的因素。其不合理的因素表現在，過錯侵權責任或者嚴格責任的范圍過于寬泛，使行為人的一切有損害的行為都可能成為過錯行為或者侵權行為，使行為人至少在表面上要對受害人承擔侵權損害賠償責任，使行為人承擔的侵權責任過重而阻卻其行為的積極性、主動性；其合理因素在于，當社會發(fā)展到要求法律將某些行為人的損害行為看做過錯侵權行為時，法官可以輕易地責令行為人對他人承擔過錯侵權責任，法官不會面臨英美法系法官時常面臨法律或者判例沒有規(guī)定或者認可時是否要責令行為人承擔過錯侵權責任的問題；或者當某種物件從非危險物件變?yōu)槲ｋU物件時，法官可以無須取得立法機關的授權而直接責令行為人對他人承擔嚴格責任。我國在制定侵權法時應當摒除法國侵權法存在的不合理因素，吸收其合理因素。一方面，我國侵權法應當明確規(guī)定各種類型的過錯侵權責任和嚴格責任，以確保過錯侵權責任和嚴格責任的范圍明確、肯定和清楚，使行為人在行為時可以有明確的規(guī)范指引；另一方面，我國侵權法應當規(guī)定一般意義上的過錯侵權責任原則，當社會客觀情況發(fā)生變化時，法官可以根據一般意義上的過錯侵權責任原則責令行為人承擔過錯侵權責任，即便民法沒有明確規(guī)定行為人應當對他人承擔過錯侵權責任。可見，一般意義上的過錯侵權責任可以為法官例外保護受害人提供法律根據，可以確保民法在具有穩(wěn)定性的同時具有社會的兼容性。
二、我國侵權法應當吸收法國侵權法的經驗，明確區(qū)分故意侵權和過失侵權
在法國，過錯侵權責任制度是一個統(tǒng)一的侵權責任制度還是分離的侵權責任制度?即過錯侵權責任制度是否應當分為故意侵權責任制度和過失侵權責任制度?在法國，立法機關持肯定的意見，雖然司法判例和學說持否定的意見。在法國，立法機關在1804年制定民法典時就堅持區(qū)別故意侵權和過失侵權，因為，法國立法機關在1804年《民法典》第1382條中規(guī)定的侵權責任是故意侵權責任，而在第1383條中規(guī)定的侵權責任是過失侵權責任。在現代社會，法國1804年《民法典》的此種規(guī)--定仍然得到堅持，因此，法國現代侵權法仍然堅持故意侵權與過失侵權的區(qū)分原則。在我國，侵權法是采取故意侵權和過失侵權的區(qū)分原則還是統(tǒng)一原則?我國學說往往采取統(tǒng)一理論，認為無須區(qū)分故意侵權和過失侵權，而僅僅將它們統(tǒng)一為過錯侵權。在現代社會，無論是法國法還是英美法都明確區(qū)分故意侵權和過失侵權，認為兩者無須統(tǒng)一在過錯這一概念之中。在我國，侵權法也應當明確區(qū)分故意侵權和過失侵權制度。之所以要明確區(qū)分故意侵權責任制度和過失侵權責任制度，其理由有：一方面，故意侵權的種類明確、肯定和清楚，過失侵權的種類則模糊和不確定。在現代社會，故意侵權的種類較少，行為人的行為是否構成故意侵權往往要由侵權法作出明確規(guī)定，包括故意侵權的名稱、故意侵權的構成要件、故意侵權的法律效果等都要由法律明確規(guī)定，法律沒有明確規(guī)定的侵權行為不得被認為是故意侵權行為；而過失侵權行為的種類雖然也可以由侵權法作出明確規(guī)定，但是，侵權法規(guī)定的過失侵權僅僅是典型的侵權行為，侵權法沒有規(guī)定的侵權行為也可以成為過失侵權行為。另一方面，故意侵權采取主觀性的分析方法，而過失侵權則采取客觀性的分析方法。在現代社會，所謂故意是指行為人在行為時有損害他人利益的意圖，行為人在故意行為時不僅已經預見到了自己行為可能產生的法律后果，而且還希望此種損害后果發(fā)生。因此，在分析行為人是否應當承擔故意侵權責任時，法官要分析行為人在行為時的主觀意志形態(tài)。所謂過失，是指行為人行為時在客觀上違反了所承擔的某種注意義務，在行為時沒有盡到一般有理性的人在同樣或者類似的情況下應當盡到的合理注意義務。因此，在分析行為人的行為是否是過失侵權行為時，法官僅僅分析行為人是否對他人承擔某種注意義務和是否已經違反了所承擔的注意義務�？梢姡室馇謾嘭熑谓⒃谥饔^過錯的基礎上，行為人的行為是否構成故意侵權，要分析行為人的內心愿望、意圖，無須分析行為人是否承擔某種注意義務；過失侵權建立在客觀過錯的基礎上，行為人的行為是否構成過失侵權，要分析他們是否對他人承擔注意義務和是否違反所承擔的注意義務。建立故意和過失侵權制度的區(qū)分原則，可以使過錯侵權究竟是采取主觀性分析方法還是采取客觀性分析方法的棘手問題得到解決，避免了學說對這樣的問題爭論不休。
三、我國侵權法應當借鑒法國侵權法的經驗，對過失采取以注意義務為核心的分析方法
在我國，無論是學說還是立法機關都對過錯采取主觀性的分析方法，認為僅僅有行為能力的人才能夠承擔過錯侵權責任，無行為能力的人不對他人承擔過錯侵權責任，因為，無行為能力的人無意識能力和認識能力，無法對他們的損害行為進行譴責，即便責令他們承擔侵權責任，法律也無法讓他們受到教育。我國侵權法的此種規(guī)定主要是受傳統(tǒng)大陸法系國家侵權法的影響。在法國，傳統(tǒng)侵權法對過錯侵權責任采取主觀性的分析方法，認為過錯是行為人應當受到責難的主觀意圖的反映。無行為能力的未成年人或者精神病人不存在可以被責難的主觀意圖，法律不得責令他們承擔過錯侵權責任。但是，到了1968年，法國立法機關摒除了過錯的主觀性分析方法，對過錯采取客觀性分析方法，認為未成年人或者精神病人都應當承擔過錯侵權責任，只要他們在行為時沒有盡到合理的注意義務。在當今社會，兩大法系國家基本上都放棄了傳統(tǒng)意義上的主觀過錯理論，而堅持客觀的過失侵權責任理論，這就是以注意義務為核心的過失侵權責任理論。我國侵權法應當放棄德國侵權法的主觀過錯理論，借鑒法國和英美法系國家的客觀過失理論，對過失采取客觀性的分析，建立起以注意義務為核心的過失侵權責任制度。遺憾的是，在我國，法國侵權法的這一革命性的制度沒有引起我國學者的關注，大部分學者仍然堅持主觀性過錯理論。建立以注意義務為核心的過失侵權責任制度具有重大意義，它一方面使我國侵權法同兩大法系國家的侵權法保持一致，另一方面使未成年人對他人承擔合理的注意義務和侵權責任，使法律對他人利益加以保護的目的得到完整的實現。
自2003年出版以來，《現代法國侵權責任制度》這一著作得到廣大讀者的廣泛好評，大批讀者在撰寫侵權法的學術論文或者出版侵權法的著作時紛紛援引甚至大面積抄襲本書的內容，使本著作成為侵權法領域具有重要影響的著作。但是，隨著時間的推移，我也發(fā)現這本著作也存在一些需要改進和完善的地位，為此，在出版社的支持下，對本書進行修改，形成了第二版的《現代法國侵權責任制度研究》。此次修改的內容主要包括兩個方面：一方面，為了突出法國侵權責任的根據，本書在第一版的基礎上增加了一章即法國的侵權責任根據這一章，這一章對法國侵權責任根據的歷史發(fā)展、學說關于法國侵權責任根據的論爭、當代過錯侵權責任理論和嚴格責任理論等內容作出了說明，以便讀者能夠清楚地了解法國侵權責任的歷史發(fā)展脈絡，掌握法國侵權責任法的最新理論尤其是客觀過錯理論；另一方面，為了便于讀者閱讀，也為了邏輯上的要求，本書第二版將原本放在最后一章的內容即因他人的行為產生的侵權責任提前，放在因自己的行為產生的侵權責任之后；此外對個別文字也作出了修改。希望第二版的《現代法國侵權責任制度》能夠得到更多讀者的喜愛。
張民安博士
2006年10月1日
于廣州中山大學法學院
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