本輯《評論》包括“主題研討”、“論文”、“評論”三個部分。
人民陪審員制度是具有中國特色的參審制度。無論是歷史演變過程還是
實際運(yùn)作，它都既不同于英美法系的陪審團(tuán)制，也不同于大陸法系的參審制。
在中國，其形成發(fā)展隨著當(dāng)時的政治和司法狀況而起伏波動。二十年來，中國
的法制逐漸步入正軌，但人民陪審員制度作為一項司法制度卻漸趨衰落。2004
年全國人大常委會《關(guān)于人民陪審員制度的決定》很大程度上相當(dāng)于一部《人
民陪審員法》，人民陪審員制度作為司法改革的一部分也似乎重現(xiàn)生機(jī)。然而
“行動中的法”從來就與“紙面上的法”存在差距，現(xiàn)實狀況也不會因為一紙法
令而輕易改善。究竟這一制度在實際中的運(yùn)作如何?這一問題對解決糾紛不
僅有現(xiàn)實價值，更具有重要的理論意義。
法學(xué)界對人民陪審員制度的研究也由來已久，但存在諸多問題，其中最主
要者有四：第一，不加反思地將西方陪審制的理論和實踐拿來作為中國制度的
參照甚至基礎(chǔ)；從而第二，對該制度出現(xiàn)的問題沒能形成融貫的本土的解釋理
論；第三，僅僅將人民陪審員制度看成一項政治制度，而不是司法制度；第四，主
要從宏觀上論證這一制度，而鮮有進(jìn)行微觀的實證調(diào)查和借助社會科學(xué)理論進(jìn)
行的分析。這些問題決定了現(xiàn)有研究停滯不前的局面。因此我們認(rèn)為，隨著
《決定》對陪審員制度的鞏固，有必要針對上述問題進(jìn)行再思考，只有從微觀中
進(jìn)行實證考察，才能發(fā)現(xiàn)這一司法制度存在的真正問題，才有可能形成中國自
己的解釋框架而不是照搬西方的理論。
當(dāng)然這并不是說宏觀的架構(gòu)不再重要，可以認(rèn)為，宏觀架構(gòu)作為一種“前
見”對發(fā)掘現(xiàn)實問題是有益的，只有在正式制度的參照下，現(xiàn)實中的非正式問
題才會顯露出來，我們才會據(jù)此對正式制度提出批評和改進(jìn)措施。更重要的
是，如果沒有“前見”，也許一些具有理論意涵的現(xiàn)象就會成為我們的盲點(diǎn)，宏
觀架構(gòu)是我們觀察現(xiàn)實運(yùn)作的起點(diǎn)而非終點(diǎn)，我們需要借助“前見”來梳理后
者的邏輯，不斷地修正“前見”。也許最終并不存在一個統(tǒng)一的解釋框架，理論
越抽象，就越寬泛和空洞；也許真正解決問題的也并不是理論，而是地方性知
識，可是這些答案只有在探索之后才有資格作出。
因此，我們圍繞著上述問題組織了這一期的主題研討，希望能為這一研究
帶來一絲新意。我們堅信，關(guān)于人民陪審員制度的研究只是剛剛開始。
王文字、陳建霖的《股權(quán)分置改革中的行政授予與補(bǔ)償協(xié)商：公法與私法
的融合》指出，中國的股權(quán)分置改革一方面要使非流通股股東取得流通權(quán)，另
一方面也要讓流通股股東獲得合理補(bǔ)償以求改革能夠穩(wěn)定推進(jìn)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)下
的契約理論和行政征收理論均不能適切解釋中國的股權(quán)分置改革方案。在公、
私法融合背景下，美國學(xué)者新近提出的行政授予(rcgulatory givillgs)學(xué)說，可與
大陸法上的行政行為附款理論相互協(xié)力，為股權(quán)分置改革方案提供正當(dāng)性基
礎(chǔ)。應(yīng)須指出，中國的改革方案通過非流通股股東和流通股股東協(xié)商的方式進(jìn)
行估價和實現(xiàn)補(bǔ)償，采用財產(chǎn)法則而非補(bǔ)償法則保障流通股股東的權(quán)益，實屬
符合經(jīng)濟(jì)效率之舉。然而，本方案仍有諸多值得改進(jìn)之處。
劉承韙的《英美合同法對價理論的形成與流變》一文作出了私法史方面的
貢獻(xiàn)。作為現(xiàn)代英美合同法的核心理論與原則的對價理論，在古典合同理論確
立后，獲得了一般化。進(jìn)而，就其內(nèi)涵，英美法上先后出現(xiàn)了兩種主要的經(jīng)典理
論：英國的獲益受損理論和美國的對價交易理論。而這篇文章梳理了對價理論
的歷史演化過程，并特別對上述兩種經(jīng)典對價理論各自的產(chǎn)生、流變、繼承、含
義、構(gòu)成及二者之相互關(guān)聯(lián)與差別進(jìn)行了深入分析與研究。
喬治·P．弗萊徹是美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院卡多佐教席教授，也是目前美
國最重要的理論型刑法學(xué)家之一，也是美國刑法學(xué)界難得的對大陸法系和英美
法系刑法同時卓有研究的學(xué)者。這里的《正確的與合理的》一文以英美刑法
“合理的”和大陸刑法“正確的”概念間的關(guān)系為線索，探討了當(dāng)今刑法理論中
的前沿問題。英美刑法對含糊的、但具解釋力的“合理性”的依賴促成了平面
式法律推理，在邏輯順序上，很難找到某種鮮明的違法性與責(zé)任二者之間的排
序方式；而大陸刑法則基于對“權(quán)利”這一概念的獨(dú)特理解而基本認(rèn)可違法性／
責(zé)任性這一排序，繼而對正當(dāng)化事由和免責(zé)事由在概念上作了明確的區(qū)別。雖
然無論是“合理的”還是“正確的”都體現(xiàn)了一種使刑法規(guī)范超越實定法而更穩(wěn)
定、更長久的努力，但“正確的”代表著一種一元性的法律秩序，意味每一法律
爭議只存在唯一正確答案，而“合理的”則驅(qū)使法律秩序走向多元。在某種程
度上，這也正是哈特和德沃金關(guān)于自由裁量權(quán)問題的爭論的癥結(jié)所在。犯罪論
體系構(gòu)建模式是刑法學(xué)中極具基礎(chǔ)意義的問題，也是目前我國刑法學(xué)研究亟待
解決的熱點(diǎn)問題，相信周折翻譯這篇經(jīng)典論文將為這方面研究提供一個有益視
角。
梁志文的《論通知刪除制度——基于公共政策視角的批判性研究》對互聯(lián)
網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的“通知刪除”制度這個實務(wù)上存在困擾而理論上又缺
乏有力回應(yīng)的問題進(jìn)行了研究。文章從實踐中的案例人手，通過不同法院對類
似問題的不同判決來尋找出理論與實踐的背離，發(fā)現(xiàn)保護(hù)OSP的立法意圖在
實踐中并不能使OSP得到有效的保護(hù)，法院仍然偏好加重OSP的注意義務(wù)，其
根本原因在于缺乏理論指導(dǎo)的司法者對該制度之公共政策存有誤解或漠視之
態(tài)度。針對從現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)的矛盾，文章一方面結(jié)合國外立法與司法實踐分析通
過通知與刪除機(jī)制設(shè)立OSP安全港制度的公共政策意義，另一方面分析了這
一制度如何通過技術(shù)化的具體運(yùn)作來達(dá)到各方面利益的協(xié)調(diào)，完善法律之任務(wù)
在于明晰制度背后的因素，它有助于我們正確認(rèn)識該制度與第三方責(zé)任制度、
OSP用戶信息披露義務(wù)之間的關(guān)系，從而實現(xiàn)在促進(jìn)言論自由、鼓勵市場競爭
與保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)之間的統(tǒng)一。
李劍的《搭售案件分析的困惑與解釋》一文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的思路和理論討論
和分析了反壟斷法中兩大基本原則——合理原則和當(dāng)然違法原則——各自的
成本、收益和風(fēng)險，并以此解釋和解決了美國反壟斷司法實踐與相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)理
論之間看起來非對應(yīng)和滯后的表象和困惑。作者指出，由于理性有限，所有的
規(guī)則其實都具有局限性，都各有其優(yōu)劣。具體到反壟斷中的搭售領(lǐng)域，合理原
則準(zhǔn)確性高但成本耗費(fèi)大，而適用當(dāng)然違法原則則存在錯誤定罪的風(fēng)險，因此
應(yīng)該根據(jù)兩種規(guī)則可能帶來的相對成本和誤差，在案件適用中結(jié)合兩種規(guī)則的
優(yōu)點(diǎn)，先適用合理規(guī)則排除那些有可能促進(jìn)競爭的搭售行為，然后對于真正可
能限制競爭的搭售行為適用嚴(yán)厲的當(dāng)然違法規(guī)則。對于目前以及未來中國反
壟斷中的搭售司法實踐，該文從理論的角度提供了一個有效的分析方法和司法
判斷標(biāo)準(zhǔn)。
陳瑞華的《社會科學(xué)方法對法學(xué)的影響》，是在北大法學(xué)院博士生課程上
的一個演講，也可以說是本刊第7卷第1輯組織的“法律的社會科學(xué)研究”的
一個繼續(xù)。作者結(jié)合自己教學(xué)和研究的經(jīng)驗，在演講中提出了以社會科學(xué)方法
來研究法學(xué)的要求和具體進(jìn)路。文章解釋了在法學(xué)研究中為什么要用社會科
學(xué)方法、什么是社會科學(xué)方法、如何運(yùn)用社會科學(xué)方法，并旗幟鮮明地指出了法
學(xué)研究要立足于中國經(jīng)驗和問題意識走原創(chuàng)性研究的道路。文章是對博士生
論文寫作的一個指導(dǎo)，但又不僅僅是，而是對于整個法學(xué)研究都有指導(dǎo)意義。
溫曉莉的《論法律虛擬與法律擬制之區(qū)別》選擇法律虛擬和法律擬制這樣
兩個通常被忽視的概念加以比較，從這個小視角來看法哲學(xué)的時代變革和所反
映的社會變革。文章先是探討兩者之間的詞義區(qū)別，不僅通過中英文的構(gòu)詞法
研究進(jìn)行考察，更結(jié)合拉丁文詞源，將對詞義的考察放在歷史變遷中展開。二
是考察兩者在時代精神上的區(qū)別，分別討論了兩者各自產(chǎn)生和發(fā)展的時代背
景，尤其是哲學(xué)和法哲學(xué)發(fā)展的背景。并進(jìn)一步討論了兩者所體現(xiàn)出來的法哲
學(xué)區(qū)別，并據(jù)以指出了法律虛擬對于傳統(tǒng)法哲學(xué)理論的新發(fā)展，以及這種發(fā)展
的現(xiàn)實意義，從而回答了法律虛擬這一法哲學(xué)中所面臨的“現(xiàn)代性問題”。
嚴(yán)厚福的《環(huán)境公益訴訟原告資格之確立》以“松花江訴訟”被法院“勸回”
為切人，提出了自然物能否作為環(huán)境公益訴訟原告這一在中國尚顯怪異的問
題。運(yùn)用比較研究方法，疏理了西方國家(尤其是美國)的訴訟判例史和理論
發(fā)展脈絡(luò)，介紹了在環(huán)境侵權(quán)公益訴訟的原告資格問題上的兩種進(jìn)路——一是
擴(kuò)大“合法權(quán)益”的范圍，使得更多的“人”享有原告資格；二是在立法上確立自
然物尤其是瀕危物種的原告資格。在此基礎(chǔ)上，作者就上述兩種進(jìn)路在中國實
踐所面臨的困境也進(jìn)行了分析。對于此兩條進(jìn)路，作者并未給出其自己的傾向
性意見，而是強(qiáng)調(diào)，二者各有所長，卻又都處于探索之中，或許只有經(jīng)過歷史的
檢驗進(jìn)路，才能成為中國的制度詵檉。
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