本輯《評論》包括“主題研討”、“論文”、“評論”三個部分。
人民陪審員制度是具有中國特色的參審制度。無論是歷史演變過程還是
實際運作，它都既不同于英美法系的陪審團制，也不同于大陸法系的參審制。
在中國，其形成發(fā)展隨著當時的政治和司法狀況而起伏波動。二十年來，中國
的法制逐漸步入正軌，但人民陪審員制度作為一項司法制度卻漸趨衰落。2004
年全國人大常委會《關于人民陪審員制度的決定》很大程度上相當于一部《人
民陪審員法》，人民陪審員制度作為司法改革的一部分也似乎重現(xiàn)生機。然而
“行動中的法”從來就與“紙面上的法”存在差距，現(xiàn)實狀況也不會因為一紙法
令而輕易改善。究竟這一制度在實際中的運作如何?這一問題對解決糾紛不
僅有現(xiàn)實價值，更具有重要的理論意義。
法學界對人民陪審員制度的研究也由來已久，但存在諸多問題，其中最主
要者有四：第一，不加反思地將西方陪審制的理論和實踐拿來作為中國制度的
參照甚至基礎；從而第二，對該制度出現(xiàn)的問題沒能形成融貫的本土的解釋理
論；第三，僅僅將人民陪審員制度看成一項政治制度，而不是司法制度；第四，主
要從宏觀上論證這一制度，而鮮有進行微觀的實證調查和借助社會科學理論進
行的分析。這些問題決定了現(xiàn)有研究停滯不前的局面。因此我們認為，隨著
《決定》對陪審員制度的鞏固，有必要針對上述問題進行再思考，只有從微觀中
進行實證考察，才能發(fā)現(xiàn)這一司法制度存在的真正問題，才有可能形成中國自
己的解釋框架而不是照搬西方的理論。
當然這并不是說宏觀的架構不再重要，可以認為，宏觀架構作為一種“前
見”對發(fā)掘現(xiàn)實問題是有益的，只有在正式制度的參照下，現(xiàn)實中的非正式問
題才會顯露出來，我們才會據(jù)此對正式制度提出批評和改進措施。更重要的
是，如果沒有“前見”，也許一些具有理論意涵的現(xiàn)象就會成為我們的盲點，宏
觀架構是我們觀察現(xiàn)實運作的起點而非終點，我們需要借助“前見”來梳理后
者的邏輯，不斷地修正“前見”。也許最終并不存在一個統(tǒng)一的解釋框架，理論
越抽象，就越寬泛和空洞；也許真正解決問題的也并不是理論，而是地方性知
識，可是這些答案只有在探索之后才有資格作出。
因此，我們圍繞著上述問題組織了這一期的主題研討，希望能為這一研究
帶來一絲新意。我們堅信，關于人民陪審員制度的研究只是剛剛開始。
王文字、陳建霖的《股權分置改革中的行政授予與補償協(xié)商：公法與私法
的融合》指出，中國的股權分置改革一方面要使非流通股股東取得流通權，另
一方面也要讓流通股股東獲得合理補償以求改革能夠穩(wěn)定推進。傳統(tǒng)觀點下
的契約理論和行政征收理論均不能適切解釋中國的股權分置改革方案。在公、
私法融合背景下，美國學者新近提出的行政授予(rcgulatory givillgs)學說，可與
大陸法上的行政行為附款理論相互協(xié)力，為股權分置改革方案提供正當性基
礎。應須指出，中國的改革方案通過非流通股股東和流通股股東協(xié)商的方式進
行估價和實現(xiàn)補償，采用財產法則而非補償法則保障流通股股東的權益，實屬
符合經濟效率之舉。然而，本方案仍有諸多值得改進之處。
劉承韙的《英美合同法對價理論的形成與流變》一文作出了私法史方面的
貢獻。作為現(xiàn)代英美合同法的核心理論與原則的對價理論，在古典合同理論確
立后，獲得了一般化。進而，就其內涵，英美法上先后出現(xiàn)了兩種主要的經典理
論：英國的獲益受損理論和美國的對價交易理論。而這篇文章梳理了對價理論
的歷史演化過程，并特別對上述兩種經典對價理論各自的產生、流變、繼承、含
義、構成及二者之相互關聯(lián)與差別進行了深入分析與研究。
喬治·P．弗萊徹是美國哥倫比亞大學法學院卡多佐教席教授，也是目前美
國最重要的理論型刑法學家之一，也是美國刑法學界難得的對大陸法系和英美
法系刑法同時卓有研究的學者。這里的《正確的與合理的》一文以英美刑法
“合理的”和大陸刑法“正確的”概念間的關系為線索，探討了當今刑法理論中
的前沿問題。英美刑法對含糊的、但具解釋力的“合理性”的依賴促成了平面
式法律推理，在邏輯順序上，很難找到某種鮮明的違法性與責任二者之間的排
序方式；而大陸刑法則基于對“權利”這一概念的獨特理解而基本認可違法性／
責任性這一排序，繼而對正當化事由和免責事由在概念上作了明確的區(qū)別。雖
然無論是“合理的”還是“正確的”都體現(xiàn)了一種使刑法規(guī)范超越實定法而更穩(wěn)
定、更長久的努力，但“正確的”代表著一種一元性的法律秩序，意味每一法律
爭議只存在唯一正確答案，而“合理的”則驅使法律秩序走向多元。在某種程
度上，這也正是哈特和德沃金關于自由裁量權問題的爭論的癥結所在。犯罪論
體系構建模式是刑法學中極具基礎意義的問題，也是目前我國刑法學研究亟待
解決的熱點問題，相信周折翻譯這篇經典論文將為這方面研究提供一個有益視
角。
梁志文的《論通知刪除制度——基于公共政策視角的批判性研究》對互聯(lián)
網知識產權侵權案件中的“通知刪除”制度這個實務上存在困擾而理論上又缺
乏有力回應的問題進行了研究。文章從實踐中的案例人手，通過不同法院對類
似問題的不同判決來尋找出理論與實踐的背離，發(fā)現(xiàn)保護OSP的立法意圖在
實踐中并不能使OSP得到有效的保護，法院仍然偏好加重OSP的注意義務，其
根本原因在于缺乏理論指導的司法者對該制度之公共政策存有誤解或漠視之
態(tài)度。針對從現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)的矛盾，文章一方面結合國外立法與司法實踐分析通
過通知與刪除機制設立OSP安全港制度的公共政策意義，另一方面分析了這
一制度如何通過技術化的具體運作來達到各方面利益的協(xié)調，完善法律之任務
在于明晰制度背后的因素，它有助于我們正確認識該制度與第三方責任制度、
OSP用戶信息披露義務之間的關系，從而實現(xiàn)在促進言論自由、鼓勵市場競爭
與保護知識產權之間的統(tǒng)一。
李劍的《搭售案件分析的困惑與解釋》一文運用經濟學的思路和理論討論
和分析了反壟斷法中兩大基本原則——合理原則和當然違法原則——各自的
成本、收益和風險，并以此解釋和解決了美國反壟斷司法實踐與相關經濟學理
論之間看起來非對應和滯后的表象和困惑。作者指出，由于理性有限，所有的
規(guī)則其實都具有局限性，都各有其優(yōu)劣。具體到反壟斷中的搭售領域，合理原
則準確性高但成本耗費大，而適用當然違法原則則存在錯誤定罪的風險，因此
應該根據(jù)兩種規(guī)則可能帶來的相對成本和誤差，在案件適用中結合兩種規(guī)則的
優(yōu)點，先適用合理規(guī)則排除那些有可能促進競爭的搭售行為，然后對于真正可
能限制競爭的搭售行為適用嚴厲的當然違法規(guī)則。對于目前以及未來中國反
壟斷中的搭售司法實踐，該文從理論的角度提供了一個有效的分析方法和司法
判斷標準。
陳瑞華的《社會科學方法對法學的影響》，是在北大法學院博士生課程上
的一個演講，也可以說是本刊第7卷第1輯組織的“法律的社會科學研究”的
一個繼續(xù)。作者結合自己教學和研究的經驗，在演講中提出了以社會科學方法
來研究法學的要求和具體進路。文章解釋了在法學研究中為什么要用社會科
學方法、什么是社會科學方法、如何運用社會科學方法，并旗幟鮮明地指出了法
學研究要立足于中國經驗和問題意識走原創(chuàng)性研究的道路。文章是對博士生
論文寫作的一個指導，但又不僅僅是，而是對于整個法學研究都有指導意義。
溫曉莉的《論法律虛擬與法律擬制之區(qū)別》選擇法律虛擬和法律擬制這樣
兩個通常被忽視的概念加以比較，從這個小視角來看法哲學的時代變革和所反
映的社會變革。文章先是探討兩者之間的詞義區(qū)別，不僅通過中英文的構詞法
研究進行考察，更結合拉丁文詞源，將對詞義的考察放在歷史變遷中展開。二
是考察兩者在時代精神上的區(qū)別，分別討論了兩者各自產生和發(fā)展的時代背
景，尤其是哲學和法哲學發(fā)展的背景。并進一步討論了兩者所體現(xiàn)出來的法哲
學區(qū)別，并據(jù)以指出了法律虛擬對于傳統(tǒng)法哲學理論的新發(fā)展，以及這種發(fā)展
的現(xiàn)實意義，從而回答了法律虛擬這一法哲學中所面臨的“現(xiàn)代性問題”。
嚴厚福的《環(huán)境公益訴訟原告資格之確立》以“松花江訴訟”被法院“勸回”
為切人，提出了自然物能否作為環(huán)境公益訴訟原告這一在中國尚顯怪異的問
題。運用比較研究方法，疏理了西方國家(尤其是美國)的訴訟判例史和理論
發(fā)展脈絡，介紹了在環(huán)境侵權公益訴訟的原告資格問題上的兩種進路——一是
擴大“合法權益”的范圍，使得更多的“人”享有原告資格；二是在立法上確立自
然物尤其是瀕危物種的原告資格。在此基礎上，作者就上述兩種進路在中國實
踐所面臨的困境也進行了分析。對于此兩條進路，作者并未給出其自己的傾向
性意見，而是強調，二者各有所長，卻又都處于探索之中，或許只有經過歷史的
檢驗進路，才能成為中國的制度詵檉。
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