- 編號：28532
- 書名：物權(quán)法的展開與反思(新青年法學(xué)文叢)
- 作者：常鵬翱著
- 出版社：法律
- 出版時間：2007年1月
- 入庫時間：2007-3-26
- 定價：48
圖書內(nèi)容簡介
自到中國社會科學(xué)院研究生院攻讀博士學(xué)位以來，我給自己定的學(xué)
術(shù)寫作目標(biāo)不是云山霧罩的高深理論，也不是淺白易懂的法條注釋，而
是想針對我國的實(shí)務(wù)問題寫點(diǎn)既有一定理論性又有相當(dāng)實(shí)務(wù)性的東西，
重心主要是對實(shí)務(wù)機(jī)制進(jìn)行理論闡釋和評析。
何以如此?最初的樸素認(rèn)識。還真不是理論與實(shí)踐相結(jié)合的口號式
條件反射，而是把民法當(dāng)作一門實(shí)用的技術(shù)，說得俗一點(diǎn)，就是學(xué)以致
用。在我看來，盡管經(jīng)過漫漫時光的塑造，民法中蘊(yùn)涵了豐富的近平無
限的理論素材，但不管是什么樣的理論，都不應(yīng)不食人間煙火，而是應(yīng)
迎合民法作為市民社會之基本法的地位，從社會中來并到社會中去。當(dāng)
然，這樣說，還因?yàn)槲疑钪�，盡管自己身處繁華京都的翰林學(xué)堂，但閱
歷、心境、才情、資力都是下里巴人的標(biāo)準(zhǔn)，所以，我只能著眼于塵世
。以求從中討出生存之道。此情此境，哪里還有欣賞高山流水的雅致?
基于這樣的指導(dǎo)，這些年來，我嘗試著采用功
能主義和實(shí)用主義的方法，根據(jù)自己對實(shí)務(wù)問題以及民法理論的理解，
寫了一些物權(quán)法的東西，并分別得以發(fā)表和出版。在此基礎(chǔ)上，我又收
集、整理和吸收了大量的實(shí)務(wù)資料，用了近兩年時間對原有的成型或者
不成型的成果進(jìn)行了修改和調(diào)整，把它們捏合在一起，就是呈現(xiàn)于讀者
諸君面前的這本《物權(quán)法的展開與反思》。
所謂展開，是想言物權(quán)法文本和理論沒有充分討論的內(nèi)容；所謂反
思．是想言物權(quán)法文本和理論可值深入商榷的內(nèi)容。無論是展開還是
反思，都是在理論層面上進(jìn)行的，其中既有羅馬法和日耳曼法的聲音，
也有歐陸法和英美法的回響，但無論如何，這些聲音和回響都不是絕
唱，更重要的，活生生的現(xiàn)實(shí)給了展開和反思的理論以最基本的滋養(yǎng)。
可以說，沒有實(shí)務(wù)部門的規(guī)范文件和實(shí)際操作，本書的理論解說充其量
也只是歷史榮光的返照和異域經(jīng)驗(yàn)的翻版。因此，本書是理論的，但它
更是實(shí)踐的。自夸一點(diǎn)，這本書是面向?qū)崉?wù)問題的理論書。
本文有八個專題，內(nèi)容相互有關(guān)聯(lián)，也有滲透，很難用單一的標(biāo)準(zhǔn)
進(jìn)行范疇劃分，不過，依據(jù)各自的中心內(nèi)容，可將它們總結(jié)為三個范疇：
物權(quán)客體、物權(quán)法定和物權(quán)公示。在我看來，這三個范疇塑造了最基本
的物權(quán)規(guī)則，也是物權(quán)法中最基礎(chǔ)的理論，更是實(shí)務(wù)中最容易出問題的
領(lǐng)域。
簡略地說，專題壹至專題叁分別從不同的角度和層次討論了物權(quán)
客體。專題壹以人與物的關(guān)系為視角，對物進(jìn)行了稍具抽象性的觀察，
看人對物在民法申的定位又如何影響了人在民法中利益，這是一種函
數(shù)論和整體論的套路，其中反思了人的主體價值和物的客體地位，以及
建立在此基礎(chǔ)上的損害賠償?shù)让穹ㄒ?guī)則。專題貳超出德國民法傳統(tǒng)中
物權(quán)客體之物的界定，分析了無體物、集合物和違法物的價值，對前兩
種物的探討，基本上否定了物權(quán)與債權(quán)的截然二分，當(dāng)然也否定了這種
二分法的產(chǎn)物一一物權(quán)法定；對違法物的探討，則將公法和私法的糾纏
顯示出來。專題叁則以具體案件為引子，立足物的整體與組成部分的
關(guān)系．探討具體的找法和造法，探討物權(quán)和債權(quán)在個案中的關(guān)系。
如果說專題貳折射出反思物權(quán)法定的影子，那么，專題肆更集中討
論了這個問題。物權(quán)法定實(shí)在是個人問題，是否認(rèn)可并堅(jiān)持它，直接影
響到物權(quán)法的意義以及民法典的構(gòu)造。專題肆以個案分析的形式．探
討了當(dāng)事人之債權(quán)關(guān)系約定的內(nèi)部約束力和外部約束力，結(jié)論就是在
公示基礎(chǔ)上認(rèn)定其相應(yīng)的效力，債權(quán)關(guān)系因此又被物權(quán)化的契機(jī)。果
真如此，物權(quán)法定究竟有無必要，真要三思而后行。當(dāng)然，專題肆的討
論比較簡單，這個問題還有再持續(xù)展開和再深刻反思的巨大空間．
專題肆已經(jīng)點(diǎn)出了物權(quán)公示，后四個專題則對它進(jìn)行了更充分的
討論。專題伍主要分析了物權(quán)公示的形式，以及公示形式對物權(quán)的決
定作用和限度；專題陸以物權(quán)公示推定力為基點(diǎn)，分析了物權(quán)證明規(guī)
范；專題柒專注于物權(quán)公示的公信力，比較詳細(xì)地探討了不動產(chǎn)物權(quán)善
意取得；專題捌則從法律融合和交錯的角度分析了不動產(chǎn)登記中的突
出問題。
客觀地講，從頭至尾，本書都沒有離開傳統(tǒng)民法，特別是德國民法
理論的支持，沒有它們，這本書就不是理論書。但我對既有的理論和經(jīng)
驗(yàn)所持的基本立場是智識平等和有限理性，即作為人類思維的結(jié)果，傳
統(tǒng)理論盡管很可靠，但不可能十全十美，因此，它們不應(yīng)成為被頂禮膜
拜的對象，它們的正當(dāng)性應(yīng)被反復(fù)剖析和證明，這一點(diǎn)在書中表露得比
較充分。這同時也是一種危險(xiǎn)，因?yàn)閷τ诔蔀樘囟ㄈ巳汗沧R的理論而
言，它們已經(jīng)在相當(dāng)程度上具有不言自明的正當(dāng)性，再對其證成。是多
此一舉，證偽則難度太大，出力不討好。故而，本書實(shí)際上是在走理論
和實(shí)踐之間的鋼絲繩，方向很明確，姿態(tài)卻可能不那么好看。我深深知
道這一點(diǎn)，所以，衷心希望讀者諸君批評本書的錯誤，以讓我能盡快在
手中握到這根寶貴的平衡木，借此走得更快更安全。
圖書目錄
壹、人與物關(guān)系的法律規(guī)則
——以“物”為中心的考察 1
一、引言：
二、物在民法中的隱喻及其給人設(shè)定的困境5
(一)民法意蘊(yùn)中的人與物二分5
(二)主體化隱喻和客體化困境7
(三)抽象人隱喻和具體人困境 10
三、走出困境(一)：人體與物之間相互轉(zhuǎn)化l4
(一)人體向物的轉(zhuǎn)化14
(二)物向人體的轉(zhuǎn)化28
四、走出困境(二)：抽象人向具體人的轉(zhuǎn)化28
(一)切人基點(diǎn)和分析進(jìn)路29
(二)抽象人轉(zhuǎn)化為具體人32
(三)具體人達(dá)致的共識物36
(四)具體人法規(guī)則的指向41
五、結(jié)語42
貳、物權(quán)客體制度之反思
——一種實(shí)用主義的立場44
一、引言45
二、無體物的法律地位47
(一)無體物不是物權(quán)客體?47
(二)無體物的形態(tài)受限制?50
三、聚合物的法律地位57
(一)企業(yè)：典型的聚合物57
(二)債務(wù)隨企業(yè)財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)62
四、違法物的法律地位63
(一)違法物不是物權(quán)客體?63
(二)違法物的類型化調(diào)整70
五、結(jié)語73
叁、物的結(jié)合、權(quán)屬界定與利益平衡
——以裝修他人房屋案的法律適用為對象76
一、引言77
(一)分析對象77
(二)分析視角79
二、我國民法規(guī)則的適用 80
(一)“找法”的對象80
(二)具體的“找法”82
三、自愿附合法理的適用87
(一)“造法”的機(jī)理87
(二)德國法系的規(guī)則9l
(三)法國法系的規(guī)則 100
四、結(jié)語102
肆、物權(quán)法定與意思自治
——物權(quán)法中的限制與自由 105
一、引言 106
(一)物權(quán)法定的意蘊(yùn)l06
(二)意思自治的限制 108
(三)限制引出的問題 110
二、當(dāng)事人約定的有效性 113
(一)分析對象的確定ll3
(二)現(xiàn)行方案的分析114
(三)抵押期限的類型 117
(四)抵押期限的判斷120
(五)抵押期限的限制 l22
(六)抵押登記的意義l24
三、當(dāng)事人約定的對抗性l25
(一)臺灣的法律問題l25
(二)異域經(jīng)驗(yàn)的考察l29
(三)可能的理論解說l30
四、結(jié)語l32
伍、物權(quán)多元性與物權(quán)權(quán)屬的確定
——以物權(quán)公示為主線 135
一、引言136
(一)公示的物權(quán)權(quán)屬136
(二)物權(quán)公示的邏輯139
(三)公示邏輯的問題140
二、國法物權(quán)和習(xí)慣物權(quán)142
(一)國法物權(quán) 142
(二)習(xí)慣物權(quán) 143
(三)二者關(guān)系 144
三、形式物權(quán)和實(shí)質(zhì)物權(quán)l(xiāng)50
(一)形式物權(quán)l(xiāng)50
(二)實(shí)質(zhì)物權(quán)l(xiāng)51
(三)二者區(qū)別 16l
(四)域外法例163
(五)二者關(guān)系 167
(六)形式主導(dǎo)180
四、結(jié)語181
陸、物權(quán)法中的權(quán)利證明規(guī)范
——一種比較分析的視角 183
一、引言184
二、物權(quán)證明的不同路徑187
(一)“魔怪證明”路徑187
(二)“權(quán)利推定”路徑191
(三)二者分歧的實(shí)質(zhì)194
三、路徑基礎(chǔ)的當(dāng)為選擇195
(一)物權(quán)交易的保障196
(二)交易秩序的維護(hù)198
四、權(quán)利推定規(guī)范的解析202
(一)推定規(guī)范的內(nèi)涵202
(二)證偽方式的界定206
五、結(jié)語213
柒、物權(quán)法中的信賴保護(hù)機(jī)制
——對不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的功能主義
分析215
一、引言216
(一)問題的提出216
(二)分析的主線220
二、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的實(shí)然存在222
(一)登記錯誤與程序保障223
(二)制度表達(dá)與具體實(shí)踐227
(三)概念分析與路徑選擇234
三、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的應(yīng)然分析236
(一)善意取得制度的一體化236
(二)善意取得一體化的限度238
四、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的制度基礎(chǔ)240
(一)登記的推定力和公信力240
(二)合理的不動產(chǎn)登記機(jī)制244
五、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得要件的確定247
(一)對“相對公信”構(gòu)造要件的辨析247
(二)對我國物權(quán)法草案要件的辨析253
六、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得要件的內(nèi)涵257
(一)登記錯誤258
(二)權(quán)利外觀260
(三)交易行為262
(四)善意信賴263
七、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的排除情形267
(一)知道錯誤267
(二)異議登記272
八、不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的法律后果275
(一)物權(quán)關(guān)系275
(二)債權(quán)關(guān)系．278
九、結(jié)語279
捌、物權(quán)法中的程序機(jī)制
——以不動產(chǎn)登記為分析對象284
一、引言285
二、不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的構(gòu)制 287
(一)不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的設(shè)置287
(二)不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的職責(zé)293
(三)對不動產(chǎn)登記法的定位295
三、不動產(chǎn)登記簿冊的構(gòu)制301
(一)不動產(chǎn)登記簿冊的構(gòu)造301
(二)不動產(chǎn)登記簿冊的記載302
(三)不動產(chǎn)登記簿冊與權(quán)證311
(四)不動產(chǎn)登記簿冊的查閱313
四、不動產(chǎn)登記的啟動機(jī)制318
(一)受動機(jī)制和主動機(jī)制318
(二)受動機(jī)制(一)：申請320
(三)受動機(jī)制(二)：囑托343
(四)依據(jù)職權(quán)的主動機(jī)制346
五、不動產(chǎn)登記的審查機(jī)制362
(一)登記審查的基本意義362
(二)形式審查與實(shí)質(zhì)審查366
(三)法律經(jīng)驗(yàn)考察與分析367
(四)登記審查方式的確定380
(五)不當(dāng)審查的法律救濟(jì)392
六、結(jié)語404
術(shù)語索引411
法律文件索引414
案例索引417
主要參考文獻(xiàn)419
本書共有429頁
