經(jīng)過各位參編者的努力,2l世紀(jì)高等院校法學(xué)系列基礎(chǔ)教材中的《刑法》
(分論)終于付印。按照本系列教材的編寫要求,主編應(yīng)該有一篇致使用者的
“序言”,談?wù)劚窘滩牡氖褂脝栴}。本人沒有當(dāng)過什么主編,也沒有正經(jīng)八百地寫
過什么“序言”?嗨剂季茫瘜嵅恢獜暮沃。只好借這個機(jī)會,就本教材談
談一些自己的感觸。
“世界觀即方法論”,關(guān)于刑法理論的基本立場可以說也就是學(xué)習(xí)刑法的基本
方法。作為本教材的主編,首先得申明的恐怕是:以“通說”為標(biāo)準(zhǔn),是本教材
編寫的原則,不論是理論體系的安排,還是基本觀點的論述,都概莫能外。因
此,本教材的內(nèi)容不一定都是編撰者們,特別是我個人學(xué)術(shù)觀點的反映。要說明
本人刑法理論的基本立場,這里當(dāng)然不是地方。但是,本人認(rèn)為:即使僅就說明
本教材的使用方法而言,也絕對有必要提醒本教材的使用者注意以下幾個基本事
實:
1. 刑法是以刑罰為主要調(diào)整手段的部門法,是否以刑罰為制裁措施是從形
式上區(qū)別刑法與其他部門法的唯一標(biāo)志,也是正確認(rèn)識刑法的基本屬性,建立科
學(xué)的刑法理論體系的唯一可以進(jìn)行實證考察的出發(fā)點。因此,正確地認(rèn)識刑罰的
內(nèi)容及所代表的社會關(guān)系,是正確理解刑法所有基本范疇的前提。
即使僅僅從表面上考察一下,人們都不難發(fā)現(xiàn)這樣兩點基本的事實:(工)刑
罰權(quán)是國家和平時期最具有強(qiáng)制性的權(quán)力,刑罰的運用是國家動員了和平時期所
有強(qiáng)制性力量(包括立法、司法、行政權(quán)中最具有強(qiáng)制性的措施,甚至動用了作
為軍隊的武裝警察部隊)的結(jié)果; (2)刑罰以剝奪或限制作為公民的生命、自
由、財產(chǎn)、政治權(quán)利等最基本的權(quán)益為主要內(nèi)容。刑罰的這兩個特點說明,刑罰
這一刑法特有的制裁措施所體現(xiàn)的社會關(guān)系,是國家的刑罰權(quán)與公民的生命、自
由等最基本權(quán)利的關(guān)系,是作為社會代表的國家權(quán)力與作為社會成員的公民個人
最基本人權(quán)的關(guān)系。因此,國家在什么情況下可以限制或剝奪公民的包括生命在
內(nèi)的最基本權(quán)利的問題,是整個刑法制度和刑法理論的基礎(chǔ)。不論是國家刑罰權(quán)
的根據(jù)還是國家刑罰權(quán)的限度,也不論是刑法特有的調(diào)整范圍還是認(rèn)定犯罪的根
本標(biāo)準(zhǔn),都只能從這個問題的答案中來尋求應(yīng)有的答案。離開了這一點,不論是
刑法總論中的刑法任務(wù)、功能、基本原則、犯罪的本質(zhì)與犯罪成立條件、刑罰的
根據(jù)與運用的方式,還是刑法分論中具體罪刑規(guī)范內(nèi)容的確定,都不可能得到正
確的理解。 .
2。從國家權(quán)力限度的角度考察,用刑罰來剝奪或限制公民個人最基本的權(quán)
利,對以維護(hù)和發(fā)展每一個社會成員的福祉為根本目的的國家來說,只能是一種
“迫不得已”的選擇。
從刑法和其他部門法的關(guān)系的角度來考察,國家運用刑罰這一措施意味著:
(工)刑法所調(diào)整的行為,必須是違反其他部門法的規(guī)范要求,但其他部門法的制
裁措施已經(jīng)不能有效地制止的行為①; (2)對上述違反其他部門法規(guī)范的行為,
如果不運用刑法特有的制裁手段一一刑罰一一進(jìn)行調(diào)整,相應(yīng)的法律制度就將從
根本上受到威脅。
應(yīng)受刑罰處罰的行為的這一特點說明:從整體上保護(hù)代表全體社會成員福祉
的國家法律制度,維護(hù)這種法律制度的有效運行,是國家被迫限制或剝奪公民的
包括生命在內(nèi)的最基本權(quán)利的唯一根據(jù);國家的法律制度及其維護(hù)的社會價值與
公民的最基本人權(quán)之間的關(guān)系,是刑法特有的調(diào)整對象;對國家法律制度及其維
護(hù)的社會價值的危害,是犯罪最根本的社會屬性;保護(hù)國家法律制度及其維護(hù)的
社會價值免受犯罪的侵害,既是刑法的根本任務(wù),也是刑法的根本功能,既是國
家刑罰權(quán)的唯一根據(jù),也是刑罰最根本的目的。
3.同其他任何人類的行為一樣,犯罪行為也只能是行為人主觀能動性的存
在與表現(xiàn)形式,是行為人將自己的意志和意識狀態(tài)的消極內(nèi)容轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實的
結(jié)果。所謂的犯罪的社會危害性,只能是主觀罪過中包含的行為人敵視、蔑視、
漠視國家法律制度及其維護(hù)的社會價值的態(tài)度轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實的現(xiàn)實可能性。從
行為人的角度考察,這既是犯罪的本質(zhì),也是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根
據(jù)。
犯罪行為是行為人在主觀罪過支配下實施的行為,犯罪行為的客觀方面只能
是主觀罪過的內(nèi)容在現(xiàn)實中的展開:是否是主觀罪過中所包含的行為人的意志和
意識狀態(tài)在現(xiàn)實中的展開,是何種主觀罪過中所包含的行為人的意志和意識狀態(tài)
在現(xiàn)實中的展開,以及行為人主觀罪過中所包含的特定內(nèi)容在現(xiàn)實中展開到何種
程度,是認(rèn)定一個行為是否構(gòu)成犯罪,構(gòu)成何種犯罪,構(gòu)成犯罪的何種形態(tài)的唯
一根據(jù)。①
除上述幾點為傳統(tǒng)刑法理論所忽視的事實外,也許還有必要在這里重復(fù)一些
老生常談的問題。
刑法學(xué)是法學(xué),刑法學(xué)與法學(xué)基本理論是特殊與一般的關(guān)系。刑法學(xué)的發(fā)展
絕不能離開法學(xué)基本理論的指導(dǎo),刑法學(xué)的成果當(dāng)然也應(yīng)該不斷豐富和深化法學(xué)
基本理論研究的內(nèi)容。刑法學(xué)中與法學(xué)基本理論相悖的地方不少,當(dāng)大家發(fā)現(xiàn)本
教材的內(nèi)容與法學(xué)基本理論不相吻合的時候,希望大家一定要動一下腦筋:認(rèn)真
想一想這些內(nèi)容究竟是刑法學(xué)特殊性的體現(xiàn)和對法學(xué)基本理論的豐富發(fā)展,還是
偏離了法學(xué)基礎(chǔ),需要根據(jù)法學(xué)基本理論來加以糾正。
刑法是其他部門法的“保障法”,刑法所調(diào)整的行為,在絕大多數(shù)情況下都
首先是違反其他部門法的行為。因此,正確地理解刑法與其他部門法的關(guān)系,真
正地把握作為刑法前提的其他部門法的具體內(nèi)容,是真正掌握刑法理論,特別
是刑法分則理論的前提和基礎(chǔ)。沒有這個基礎(chǔ)的刑法理論,不僅是無根之木,
無源之水,更是中看不中用的“銀樣鍛槍頭”。如果運用于實踐,肯定會出問
題。
盡管可能存在不同的看法,但本人始終認(rèn)為刑法學(xué)習(xí)應(yīng)該堅持“總論為體,
分論為用”的觀點。刑法總論是全部刑法理論的基礎(chǔ)和核心,刑法分論則應(yīng)是運
用刑法總論的理論分析說明刑法分則規(guī)定的罪刑規(guī)范的結(jié)果。刑法總論當(dāng)然需要
分則中相應(yīng)的規(guī)定來具體化,但是沒有認(rèn)真掌握好刑法總論的內(nèi)容,不僅可能犯
“白馬非馬”的錯誤,將完全屬于刑法規(guī)定的犯罪排除出犯罪的范疇;也可能
陷入“凡是有尾巴的動物都是馬”的泥潭,將那些僅僅在形式上符合刑法分則規(guī)
定的行為統(tǒng)統(tǒng)作為犯罪來處理。
最后’不能不談一下本教材的特點。拿到本教材,大家可能都注意到了本教
材每章正文前有(提要)和(重點問題),正文后有(法律應(yīng)用)和(課后復(fù)
習(xí))。這種體例的特點在于:在每章的正文學(xué)習(xí)之前,能夠讓使用者事先明確需
要掌握的主要內(nèi)容和重點問題;在每章正文之后的(法律應(yīng)用衛(wèi)和(課后復(fù)習(xí))
又給了使用者一個復(fù)習(xí)掌握各章重點難點的機(jī)會。我衷心希望,這種體例能夠更
有助于初學(xué)者逐步進(jìn)入刑法的殿堂.
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