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緒論：合同法的理念與實(shí)踐合同法焦點(diǎn)·難點(diǎn)·指引緒論：合同法的理念與實(shí)踐
一、商品交易的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)——合同法的經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)
德國法學(xué)家耶林(Jhering)曾有云：法律者，乃是一種憑籍國家之強(qiáng)制力以保障社會(huì)生活條件之方式或工具。Jhering, Der Zweck im Recht Vol1, English Translation by Isaac Husik as Law as a Means to an End, The Modern Legal Philosophy Series, p380批評(píng)者或許會(huì)指摘此種觀點(diǎn)是“法律工具主義”的陳詞濫調(diào)，不過，從社會(huì)生活條件之中去探尋法之價(jià)值，無疑正契合了馬克思主義的法律觀。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑又反過來作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。這一盡人皆知的馬克思主義經(jīng)典論述深刻地揭示了法律與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件之間的關(guān)系，昭揚(yáng)了合同法與經(jīng)濟(jì)體制之間的互動(dòng)�！半S著商品交換以社會(huì)的規(guī)模來進(jìn)行，在最發(fā)達(dá)的場(chǎng)合，特別是在賒貸和信用制度上，產(chǎn)生了很復(fù)雜的契約關(guān)系，于是便需要有由社會(huì)共同體才能制定的，具有普遍效力的規(guī)則——即國家制定的法律規(guī)范。”恩格斯：“法學(xué)家社會(huì)主義”，載《馬克思恩格斯論國家和法》，法律出版社1958年版，第92頁。縱觀我國合同法的發(fā)展歷程，每一步都無不映射出經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)的深刻影響。合同法植根于商品交易，商品交易的形式和規(guī)模也就從根本上決定了合同法的發(fā)達(dá)程度。
1沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有合同法
“先有交易，后來才由交易發(fā)展到法制�！@種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式�！薄恶R克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第422頁。人類社會(huì)的商品交易首先源于社會(huì)大分工。在社會(huì)大分工之前，生產(chǎn)者直接消費(fèi)其生產(chǎn)的所有產(chǎn)品，既無生產(chǎn)的專業(yè)分工，也就不存在互易的必要。兩次社會(huì)大分工將農(nóng)業(yè)和手工業(yè)同原始的畜牧業(yè)剝離開來，逐步形成了生產(chǎn)的專業(yè)化分工，生產(chǎn)者再也不可能局限于消費(fèi)其生產(chǎn)的全部產(chǎn)品，于是便產(chǎn)生了交換的必要。
不過，其時(shí)的商品交易尚屬于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的范疇，生產(chǎn)的主要目的不是為了交換，而是為了自足。不僅商品交易的規(guī)模很小，而且早期商品交易的形式也體現(xiàn)為簡(jiǎn)單的以物易物。簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的交易的范圍亦相當(dāng)狹小，從一開始僅發(fā)生于原始公社之間，后來才慢慢發(fā)展到原始公社內(nèi)部各家族團(tuán)體之間，并逐步推演開來。所以，在商品交易的早期階段，調(diào)整商品交易的契約法尚處于較低的發(fā)展水平。偶爾發(fā)生的交易行為不需要合同法的形式予以規(guī)范，長(zhǎng)期以來的習(xí)慣就足以調(diào)整它了。
隨著社會(huì)分工的細(xì)化和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終出現(xiàn)了被稱之為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一部世界性法律”《馬克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1963年版，第346頁。的羅馬法，從而為后來的契約法，乃至整個(gè)私法理論，奠定了基礎(chǔ)。耶林曾用詩一般的語言來贊美羅馬法，認(rèn)為它是羅馬帝國對(duì)世界的第三次征服，而且是最為持久的征服。羅馬帝國對(duì)世紀(jì)的三次征服第一次是以武力，第二次系以宗教，第三次乃以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨人民思想覺悟的提高和科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律是最為持久的征服。平心而論，羅馬法之所以能夠取得如此輝煌的地位，與羅馬社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的繁榮是密不可分的。羅馬法在私法領(lǐng)域的成就，特別是其契約理論的發(fā)達(dá)，是整個(gè)西歐文化地理人文因素長(zhǎng)期積淀的結(jié)果。環(huán)地中海地區(qū)分割的地理環(huán)境和便利的交通條件為經(jīng)常性的商品交換提供了條件。早在希臘時(shí)期，各城邦間的商業(yè)活動(dòng)已經(jīng)頻仍興盛。到羅馬時(shí)候，實(shí)踐中長(zhǎng)期的商業(yè)活動(dòng)已經(jīng)為理論的產(chǎn)生積累了豐富的素材。所以，其雖然是“簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)即資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法，但是也包含著資本主義時(shí)期的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系”，《馬克思恩格斯全集》第36卷，人民出版社1964年版，第169頁。它的發(fā)達(dá)程度正是商品交易興旺發(fā)達(dá)的一個(gè)剪影。
商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到資本主義社會(huì)更有了質(zhì)的飛躍。一方面，生產(chǎn)以雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)，以科學(xué)技術(shù)為后盾，極大地調(diào)動(dòng)了生產(chǎn)的積極性、提高了生產(chǎn)的效率。另一方面，生產(chǎn)的社會(huì)化程度也越來越高，分工更為精細(xì)，生產(chǎn)的主要目的不再是為了自給自足，而是為了參與交換、獲取利潤(rùn)，所以出現(xiàn)了無業(yè)不商、人人皆商的局面�？傊瑹o論就規(guī)模抑或形式而言，資本主義的商品交換都已經(jīng)發(fā)展到了一個(gè)前所未有的階段。離開商品將寸步難行，商品經(jīng)濟(jì)成為了資本主義社會(huì)的主音。在這一時(shí)期，作為商品經(jīng)濟(jì)繁榮程度之體現(xiàn)的合同法也獲得了前所未有的發(fā)展。正如美國歷史學(xué)家施瓦茨所言，近代的歷史是契約的歷史，19世紀(jì)是契約的世紀(jì)。伯納德·施瓦茨著，王軍譯：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第64頁。
隨著契約世紀(jì)的來臨，合同法的深刻影響甚至超越了調(diào)整規(guī)范商品交換的范疇�！捌跫s”不僅被視為一種商品交易的形式，同時(shí)還被賦予了更為豐富的內(nèi)涵，以致掀起了一場(chǎng)波瀾壯闊的“由身份向契約”的運(yùn)動(dòng)。由合同法契約自由原則抽象而來的私法自治理念成為了法律思想領(lǐng)域最為重要的思想觀念，平等、自由深入人心，成為了法律的一般準(zhǔn)則和社會(huì)的普遍觀念。不僅商品交易，所有的社會(huì)關(guān)系無不可以以契約的形式規(guī)范之�？档掠闷跫s來解釋婚姻家庭關(guān)系以及盧梭提出社會(huì)契約論以詮釋公民和國家之間的政治關(guān)系，等等，均是這一時(shí)代張揚(yáng)契約精神的體現(xiàn)�？梢哉f，沒有商品經(jīng)濟(jì)就沒有合同法，而沒有合同法就沒有我們今天的“契約社會(huì)”。
2經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型是我國合同立法發(fā)展的根本動(dòng)因
由于經(jīng)濟(jì)體制的變遷，我國的合同立法也走過了一條蜿蜒曲折的道路。
建國初期，我國仿效蘇聯(lián)東歐模式，以建設(shè)高度集中的社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制為目標(biāo)。社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制強(qiáng)調(diào)以行政命令決定資源的配置和產(chǎn)品的分配，并不需要商品的自由貿(mào)易，甚至以“割資本主義尾巴”等政治運(yùn)動(dòng)的形式反對(duì)和消滅商品交換。既然沒有商品交換，調(diào)整和規(guī)范商品交換的合同也就沒有必要。所以，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制在本質(zhì)上是排斥合同的。不過，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的年代，各社會(huì)主義國家之所以沒有完全拋棄合同，相反還一再強(qiáng)調(diào)合同紀(jì)律，只是因?yàn)樾枰\(yùn)用商品貨幣形式來考核公有經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營成果并實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的計(jì)劃分配。李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第410頁。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下的合同完全喪失了其作為自由商品交易法律形式的本來意義，所謂的“經(jīng)濟(jì)合同”依附于指令性經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，成為了執(zhí)行指令性經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的工具。因此，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，雖然尚有合同存在，但其除了作為考核指標(biāo)的形式之外，并無其他價(jià)值。規(guī)范合同關(guān)系的合同法當(dāng)然也就沒有存在的制度空間，指令性的政策文件已經(jīng)足以調(diào)整計(jì)劃性質(zhì)的“經(jīng)濟(jì)合同”了。
黨的十一屆三中全會(huì)之后，開始撥亂反正，全面清理指導(dǎo)思想上的左傾錯(cuò)誤，經(jīng)濟(jì)體制逐步由集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)體制過渡。在此大勢(shì)之下，1981年12月的第五屆全國人大第四次會(huì)議通過和頒布了建國以來我國第一部有關(guān)合同的法律，即《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》。隨后，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定，國務(wù)院在1983年至1986年間又先后發(fā)布了《工礦產(chǎn)品供銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》、《借款合同條例》、《財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同條例》、《鐵路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《公路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《水路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《航空貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》、《倉儲(chǔ)報(bào)關(guān)合同實(shí)施細(xì)則》等行政法規(guī)。最高人民法院也于1984年和1987年作出了兩個(gè)司法解釋：《關(guān)于貫徹執(zhí)行經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的意見》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答》。1985年3月，第六屆全國人大第十次會(huì)議通過和頒布了《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》。1987年6月，第六屆全國人大第二十一次會(huì)議通過和頒布了《中華人民共和國技術(shù)合同法》。1986年4月，第六屆全國人大第四次會(huì)議通過和頒布的《中華人民共和國民法通則》在第五章第二節(jié)中也對(duì)債和合同作了原則性的規(guī)定。至此，合同立法以《民法通則》為總綱，《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》三足鼎立的格局已經(jīng)初步形成。
由于八十年代制定的這三部合同法在立法意識(shí)上基于宜粗不宜細(xì)，急用先立、不急用緩立，片面強(qiáng)調(diào)中國特色等考慮，所以存在規(guī)范矛盾重復(fù)、過于原則化簡(jiǎn)單化、缺乏統(tǒng)率三部合同法的基本合同立法等問題，因而廣受詬病。1999年3月15日第九屆全國人大第二次會(huì)議通過和頒布了新的《中華人民共和國合同法》，作為統(tǒng)一合同法結(jié)束了合同立法長(zhǎng)期以來三足鼎立的局面。
統(tǒng)一合同法的制定是我國民事立法上的一件大事，也標(biāo)志著我國在立法技術(shù)上更趨成熟。不過，統(tǒng)一合同法的意義并不僅在于結(jié)束了合同立法上沖突混亂的局面，其背后更深層次的動(dòng)因則是我國的經(jīng)濟(jì)體制由八十年代有計(jì)劃的社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。
今天，當(dāng)我們?cè)谶m用《合同法》時(shí)，常常會(huì)發(fā)現(xiàn)《合同法》與《民法通則》之間存在不少?zèng)_突矛盾之處。從法律適用上，當(dāng)然可以依據(jù)新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則解決之。但我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，《合同法》與《民法通則》的矛盾正是兩種經(jīng)濟(jì)體制的對(duì)撞在立法思想上的體現(xiàn)。例如，在對(duì)待合同無效的態(tài)度問題上，《民法通則》將欺詐、脅迫、乘人之危的行為均規(guī)定為民事行為無效的事由，而且還特別規(guī)定了經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的民事行為無效�！逗贤ā穭t不同，上述欺詐、脅迫、乘人之危的合同在統(tǒng)一合同法中均被規(guī)定為可變更、可撤銷的合同，不再像以前一樣一律將其視為無效的合同。而且《合同法》也沒有出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃則無效的用語。顯然，《民法通則》的思想源于當(dāng)時(shí)有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)體制的影響。盡管有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)較之于絕對(duì)集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)前進(jìn)了一大步，承認(rèn)了商品經(jīng)濟(jì)的存在，但突出和強(qiáng)調(diào)“計(jì)劃”仍然是該種經(jīng)濟(jì)體制的特征。在有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)體制之下，欺詐、脅迫、乘人之危等行為所侵犯的并不僅僅是一方當(dāng)事人的利益，更多地涉及到對(duì)整個(gè)國家計(jì)劃體制的觸動(dòng)，所以理當(dāng)宣布無效。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制之下，合同的當(dāng)事人均是獨(dú)立的市場(chǎng)主體，是能夠理性判斷的經(jīng)濟(jì)人。因此，欺詐、脅迫、乘人之危的法律效果應(yīng)當(dāng)取決于作為獨(dú)立市場(chǎng)主體的合同當(dāng)事人，國家不能夠再越俎代庖。再如《民法通則》規(guī)定了聯(lián)營和個(gè)人合伙，而《合同法》對(duì)于這兩種合同都沒有再作規(guī)定。從本質(zhì)上而言，聯(lián)營和合伙的區(qū)分并不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體現(xiàn)。對(duì)于聯(lián)營合同和合伙合同的區(qū)分可參見本書第六章的相關(guān)論述。因?yàn)闊o論主體系法人企事業(yè)單位或者是自然人，都不影響其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的平等地位。《民法通則》對(duì)于聯(lián)營和個(gè)人合伙的規(guī)定正是有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)體制之下對(duì)企事業(yè)單位予以特別規(guī)范調(diào)整的體現(xiàn)。正如《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第二條將經(jīng)濟(jì)合同定義為“法人之間為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”而在第五十四條又規(guī)定個(gè)體工商戶、農(nóng)村社員同法人之間訂立的合同適用經(jīng)濟(jì)合同法一樣，其間蘊(yùn)含著將企事業(yè)單位作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中最為重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體而以某種特別的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整的思想。所以，《合同法》對(duì)聯(lián)營合同和合伙合同未作規(guī)定就或許并不是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的立法疏漏，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，立法思路已然發(fā)生了根本的變化。總而言之，因?yàn)楝F(xiàn)行《合同法》調(diào)整并反映著商品交易的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，《合同法》上的一些規(guī)定看上去與《民法通則》或許只是體例和用語的不同，但實(shí)際上體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)體制上的重大區(qū)別。
二、“從身份到契約”、“從契約到身份”——契約自由原則的演進(jìn)及其在合同法上的體現(xiàn)契約自由原則是近現(xiàn)代合同法上最為重要的一項(xiàng)原則。尹田教授在談到意思自治原則時(shí)曾指出：“一部意思自治原則的盛衰史，深刻地反映了法國合同法從近代社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)的步履。因而，對(duì)法國合同法的理解，不能不以對(duì)意思自治原則的理解為契機(jī)；而對(duì)于法國現(xiàn)代合同法的某些主要的特征的揭示，則不能不以揭示意思自治原則在法國合同法發(fā)展史上的變化及其在現(xiàn)代合同法中的地位為根據(jù)�！币铮骸斗▏F(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第12-13頁。契約自由原則正是意思自治原則在合同法領(lǐng)域的體現(xiàn)，同時(shí)，其也是意思自治原則的核心。CARBONNIER, Les obligations, p47, 轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第14-15頁。離開契約自由原則則不可能理解意思自治原則，同樣，離開契約自由原則也就不可能真正理解合同法由近代而現(xiàn)代的基本走向。一部意思自治原則的盛衰史豈止是某一國合同法的發(fā)展史，它更是一部世界民法的演進(jìn)史；契約自由原則的一番載沉載浮也不僅僅是一項(xiàng)原則的浮沉史，它所反映的思想迄今都深刻地影響著我們現(xiàn)代的合同法。
1從身份到契約的運(yùn)動(dòng)
契約自由的思想古已有之，通常認(rèn)為，契約自由的觀念可以遠(yuǎn)溯至羅馬法。當(dāng)然，羅馬法并沒有確立起完整的契約自由原則，房紹坤：《民商法問題研究與適用》，北京大學(xué)出版社2002年版，第187頁。因?yàn)榱_馬法奉行的嚴(yán)格形式主義阻礙了契約自由思想的茁壯成長(zhǎng)。羅馬法上最早的契約形式有兩種：一種是以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的的要式買賣，稱之為曼兮帕蓄（mancipium mancipatio）；另一種是以金錢借貸為目的的要式現(xiàn)金借貸，稱之為耐克遜(nexum)。無論是曼兮帕蓄還是耐克遜，兩種契約形式都必須遵循銅塊和秤式(per aes et libram)的嚴(yán)格形式。周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館1996年版，第664頁。易言之，欲使得要式買賣和要式現(xiàn)金借貸成立，必須嚴(yán)格地遵循特定的儀式，在一定數(shù)目的證人面前作出特定的表述，并以銅塊敲擊秤，買賣關(guān)系或者借貸關(guān)系始得成立。否則，縱有當(dāng)事人的合意，由于缺乏特定的形式作為紐帶，合意也只能是“空虛合約”(nude contractus)，在羅馬市民法上不產(chǎn)生任何效力。楊振山：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第344頁。所以，早期羅馬契約之債的效力是“附著在儀式上的語言或動(dòng)作……使法律執(zhí)行有制裁武器的，不是一個(gè)允約，而是附著一項(xiàng)莊嚴(yán)儀式的允約。儀式不但和允約本身有同樣的重要性，儀式并且比允約更為重要�！泵芬蛑�，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第177頁。在羅馬共和國中后期，隨著羅馬萬民法的產(chǎn)生和繁榮，市民法固守的形式主義也在一定程度上有所突破。諾成契約的出現(xiàn)開始將當(dāng)事人的意思從繁瑣復(fù)雜的儀式中解放出來，從中抽象出當(dāng)事人的合意，孕育出契約自由的思想，成為后世契約自由原則的淵藪。梅因爵士也高度評(píng)價(jià)了諾成契約在合同法發(fā)展史上的地位，認(rèn)為諾成契約“使契約逐漸和其形式的外殼脫離”、“心頭的約定從繁文縟節(jié)中遲緩地但非常顯著地分離出來，并逐漸成為法學(xué)專家興趣集中的惟一要素”，梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第177頁。所以，諾成契約“在契約法史上開創(chuàng)了一個(gè)新階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這一階段發(fā)軔的”。梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第189頁�？梢哉f，正是羅馬萬民法上的諾成契約將契約自由的思想提升到了前所未有的高度，近現(xiàn)代意義上的契約概念即導(dǎo)源于此。不過，也必須看到，盡管產(chǎn)生了高舉契約自由旗幟的諾成契約這樣一種契約形式，但契約自由作為一項(xiàng)基本原則卻并沒有被羅馬法所確認(rèn)。嚴(yán)格形式主義的制肘是羅馬法未能確立契約自由原則的重要原因。因?yàn)橹Z成契約的形式雖然得到了羅馬法的承認(rèn)，但其畢竟只是調(diào)整羅馬市民與外國人之間貿(mào)易關(guān)系的萬民法上的一種契約形式，而調(diào)整羅馬市民之間關(guān)系的市民法仍然固守著契約的要式主義。在市民法要式契約和萬民法諾成契約并存的態(tài)勢(shì)之下，要確立絕對(duì)的契約自由原則是不可想象的。同時(shí)，羅馬社會(huì)制度的性質(zhì)也決定了羅馬法不可能真正確立起契約自由的原則。平等是自由的前提，沒有身份的平等就談不上締約的自由。從這個(gè)意義上，也可以理解我國《合同法》何以在第三條即規(guī)定了合同當(dāng)事人的法律地位一律平等，而作為近代民法三大基本原則的契約自由原則反而規(guī)定于其后。實(shí)在是自由需要以平等為前提。在羅馬奴隸制之下，奴隸連締約主體資格都不具備，自然也談不上對(duì)其意思自治的尊重。同時(shí)，在具備締約資格的合同主體之間，也存在羅馬市民和外國人的區(qū)分，二者分別適用不同的法律規(guī)范。合同主體既不平等，也就不可能將契約自由歸納上升為基本原則。此外，諾成契約的適用范圍仍然相當(dāng)狹小，只有買賣、租賃、合伙、委任等契約形式可得適用諾成契約，優(yōu)士丁尼著，張企泰譯：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，商務(wù)印書館1989年版，第173-174頁。所以，蘊(yùn)涵著契約自由思想的諾成契約充其量不過是羅馬法嚴(yán)格形式主義的例外。總之，羅馬法孕育了契約自由的思想，但沒有確立起契約自由原則。
契約自由原則的真正確立經(jīng)歷了近代資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)中的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)。11世紀(jì)，在意大利的比薩發(fā)現(xiàn)了失傳已久的優(yōu)士丁尼《民法大全》殘本，意大利波倫那大學(xué)教授伊納留斯(Irnerius)借此創(chuàng)立了注釋法學(xué)派，開始以條文注釋的方式講授和研究羅馬法，從而掀起了羅馬法復(fù)興的熱潮。參見何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第62-88頁。事實(shí)上，號(hào)稱“繼受羅馬法”的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)并非真正地向羅馬法回歸，不過是借用了羅馬法這部“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一部世界性法律”的形式，舊瓶裝新酒，成為了資本主義反封建運(yùn)動(dòng)的先聲。近代羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的背景是漫長(zhǎng)黑暗的中世紀(jì)，以及籠罩于中世紀(jì)之下的資本主義商品經(jīng)濟(jì)萌芽對(duì)適應(yīng)其生長(zhǎng)的法律形式的孜孜渴求。落后的日耳曼習(xí)慣法和保守的教會(huì)法都沒有為商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供充足的陽光雨露，羅馬法的適時(shí)出土正好為資本主義商品經(jīng)濟(jì)的張目提供了契機(jī)。注釋法學(xué)派復(fù)興羅馬法的背景與曾經(jīng)的羅馬社會(huì)已有了根本性的不同。首先，束縛契約自由思想發(fā)展的嚴(yán)格形式主義已蕩然無存。歷經(jīng)數(shù)個(gè)世紀(jì)的滌蕩，羅馬契約法所遵循的繁瑣儀式逐漸失卻了當(dāng)初的重要意義。在自由主義經(jīng)濟(jì)思想和個(gè)人主義哲學(xué)思想的影響之下，當(dāng)事人的意思被抽象提煉出來賦予特別的意義，對(duì)形式的要求反而日漸淡化。這一轉(zhuǎn)變最為明顯地體現(xiàn)于英美契約法上對(duì)價(jià)理論的提出。傳統(tǒng)的英美契約法遵循嚴(yán)格的形式主義，一般只承認(rèn)書面蓋章契約的效力，而不符合形式要件的契約則不具有法律效力。對(duì)價(jià)理論突破了嚴(yán)格形式主義的僵化：凡是允諾人從交易中獲益，則該獲益即是其作出允諾的充分對(duì)價(jià)；反過來說，凡是受允諾人從交易中遭受某種損害，則該損害也足以證明對(duì)方曾作出過某種允諾。據(jù)此，只要有“獲益－受損”的對(duì)價(jià)，即便未遵循嚴(yán)格形式要件的合同也具有契約的法律效力。毫無疑問，擺脫了嚴(yán)格形式主義的束縛，從羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)中就會(huì)自然而然生長(zhǎng)出契約自由的思想。其次，社會(huì)制度之性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化。舊時(shí)的羅馬法植根于主體不平等的奴隸制之上，不僅奴隸作為“物”不能平等地參與合同的締結(jié)，普通的羅馬市民和貴族之間也存在身份地位上的差異。資本主義對(duì)封建制度的反抗正是為了打破身份等級(jí)的堡壘，所有人都是——而且僅僅是——自己的主人，因?yàn)橘Y本主義商品經(jīng)濟(jì)要求平等的市場(chǎng)主體。在這樣的思想背景之下，契約自由被賦予了超越于契約法的深刻含義，不僅在合同法上被總結(jié)為一項(xiàng)基本原則，更被整理上升為一套政治哲學(xué)原理。人人生而自由，因此人人也生而平等。人不僅在經(jīng)濟(jì)合同領(lǐng)域能夠自由地締結(jié)合同，享受契約自由原則的庇護(hù)，在政治社會(huì)領(lǐng)域也能夠通過締結(jié)合同自由讓度自己的天賦人權(quán)�！斗▏穹ǖ洹返�1134條所謂的“依法成立的合同，在締約當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”其實(shí)是社會(huì)契約論的一種極好的表達(dá)，因?yàn)榉刹贿^是社會(huì)契約的一個(gè)條款。FLOUR et AUBERT, Les obligations, p75-77，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第19頁。再次，羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)的興起正好處于自由資本主義社會(huì)的確立和上升期。合同法與商品交易的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本身即存在著內(nèi)在的必然聯(lián)系，契約自由原則的確立是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然要求。所以，也無怪乎契約自由的思想會(huì)生長(zhǎng)于作為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一部世界性法律”的羅馬法。漫長(zhǎng)而黑暗的中世紀(jì)阻礙了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)經(jīng)濟(jì)自由主義一旦萌生壯大起來，就會(huì)要求擺脫一切束縛和限制，以在市場(chǎng)上實(shí)現(xiàn)充分的競(jìng)爭(zhēng)。而能夠?yàn)樽杂山?jīng)濟(jì)主義提供支撐的法律思想只能在久遠(yuǎn)的羅馬法之中去尋找。契約自由曾經(jīng)僅僅是羅馬法上萬民法中諾成契約形式所閃爍的點(diǎn)點(diǎn)星星之火，在自由主義的經(jīng)濟(jì)思想、個(gè)人主義的哲學(xué)思想和資本主義的政治思想千呼萬喚之下，終于借羅馬法的軀殼而實(shí)現(xiàn)了涅槃。由于契約自由原則將當(dāng)事人自由締結(jié)合同的權(quán)利上升到了合同法基本原則的高度，它被尊為“近代合同法一切制度的核心，是私法自治、意思自治在合同法中的體現(xiàn)”。全國人大法工委研究室編寫組：《中華人民共和國合同法釋義》，人民法院出版社1999年版，第7頁。其實(shí)，說契約自由原則是私法自治和意思自治理念在合同法領(lǐng)域具體而微的體現(xiàn)都未盡妥帖。事實(shí)上，私法自治的觀念正是孕育脫胎于契約自由的思想。沒有契約的自由就不可能出現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，更不可能有承認(rèn)當(dāng)事人意志至高無上的私法自治理念。所以，契約自由原則得以與所有權(quán)絕對(duì)原則和自己責(zé)任原則一道，并稱為近代民法的三大基本原則。它所張揚(yáng)的人格獨(dú)立和個(gè)性解放的精神符合資本主義滌清封建殘余的要求，為從根本上打破封建等級(jí)的桎梏和呼喚起人格個(gè)性的復(fù)蘇推助起波瀾。法史學(xué)巨匠梅因爵士在1861年的那句名言生動(dòng)地昭示了契約自由原則的價(jià)值。契約自由的影響力已然穿透了法律之領(lǐng)域，甚至具有劃時(shí)空的意義，因?yàn)椤捌駷橹�，這個(gè)發(fā)展著的社會(huì)的運(yùn)動(dòng)是一種從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第97頁。
2從契約向身份的回歸
歷史的進(jìn)步往往呈現(xiàn)為一種波浪式的前進(jìn)，表現(xiàn)為一種螺旋式的上升。
進(jìn)入二十世紀(jì)，隨著自由資本主義的式微，奠基于自由資本主義的政治、經(jīng)濟(jì)和哲學(xué)思想之上的古典契約模式也出現(xiàn)了衰頹之勢(shì)。絕對(duì)自由主義的經(jīng)濟(jì)思想首先受到了批判。因?yàn)槭攀兰o(jì)是資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展的世紀(jì)，而二十世紀(jì)恰好是一個(gè)極度動(dòng)蕩的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴(yán)重社會(huì)問題層出不窮的極不穩(wěn)定的世紀(jì)。梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮”，載梁慧星主編：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第176頁。在自由資本主義之下，亞當(dāng)·斯密所謂“看不見的手”尚能夠應(yīng)付自如，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；而在壟斷資本主義之下，放任自流的經(jīng)濟(jì)自由主義就開始呈現(xiàn)出其盲目和滯后的一面�；趲状问澜缧越�(jīng)濟(jì)危機(jī)的教訓(xùn)，主要資本主義國家都在一定程度上放棄了自由主義的經(jīng)濟(jì)模式，開始了國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控。放任自流的自由經(jīng)濟(jì)既不復(fù)存在，曾經(jīng)無上神圣的契約自由原則也隨之褪去光芒。經(jīng)濟(jì)的自由主義強(qiáng)調(diào)對(duì)市場(chǎng)交易主體意志的尊重，假定每一個(gè)市場(chǎng)的主體都是理性的經(jīng)濟(jì)人，故而契約自由原則能夠保障每一個(gè)合同當(dāng)事人都得以通過合同的締結(jié)在實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的前提下達(dá)致整個(gè)社會(huì)資源的優(yōu)化配置。而國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理論則強(qiáng)調(diào)每個(gè)市場(chǎng)主體都是有差異的人，理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)不過是理想狀態(tài)下從未實(shí)現(xiàn)的太虛幻境，在個(gè)體差異客觀存在的現(xiàn)實(shí)之下，奉行絕對(duì)的契約自由原則只會(huì)導(dǎo)致恃強(qiáng)凌弱。正所謂“契約之自由，須視雙方當(dāng)事人實(shí)力均衡與否以為斷，否則，契約自由云者，純?yōu)榻?jīng)濟(jì)支配階級(jí)之自由，多數(shù)經(jīng)濟(jì)上之弱者惟供其壟斷犧牲而已�！焙L(zhǎng)清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。
除卻經(jīng)濟(jì)思想有了天翻地覆的變化之外，在哲學(xué)思想領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)地位的個(gè)人主義也悄然向社會(huì)主義轉(zhuǎn)向。在十九世紀(jì)被奉為金科玉律的自由放任主義政策導(dǎo)致了普遍的兩極分化、貧富懸殊和勞資沖突等嚴(yán)重的社會(huì)矛盾，團(tuán)體主義、社會(huì)主義思想也由是興起。針對(duì)個(gè)人主義之下自由的異化和權(quán)利的錯(cuò)位，以孔德、狄驥、耶林、基爾克等人為代表，提倡個(gè)人是社會(huì)的組成，個(gè)人只有服從社會(huì)的需要才有其存在的價(jià)值。參見梁慧星：“原始回歸，真的可能嗎？”，載梁慧星主編：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第7頁。與此相應(yīng)，社會(huì)學(xué)法學(xué)成為二十世紀(jì)西方風(fēng)靡一時(shí)的法學(xué)思想。在社會(huì)學(xué)法學(xué)看來，倘若對(duì)自由和權(quán)利不加限制，則任何人都可能成為自由和權(quán)利濫用的受害者，因?yàn)椤叭魏巫杂桑?quán)利）都容易被肆無忌憚的個(gè)人和群體所濫用，因此，為了社會(huì)福利，自由（權(quán)利）必須受到某些限制，這是自由（權(quán)利）社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)”。博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第276頁。換言之，有必要反思極端張揚(yáng)個(gè)性的個(gè)人主義哲學(xué)，在個(gè)人權(quán)利和社會(huì)福利之間，需要舍棄和限制某些個(gè)人的權(quán)利，以保障社會(huì)整體之利益。自此，社會(huì)本位取代了個(gè)人本位，對(duì)公平的追求取代了對(duì)自由（權(quán)利）的執(zhí)著，權(quán)利協(xié)調(diào)取代了權(quán)利對(duì)抗。孫鵬：《合同法熱點(diǎn)問題研究》，群眾出版社2001年版，第40-41頁。在這樣的哲學(xué)思想影響之下，絕對(duì)的契約自由原則當(dāng)然難有立錐之地。既然個(gè)人的自由和權(quán)利都必須服從社會(huì)整體之福利，又遑論合同當(dāng)事人自由締結(jié)合同的意思自治。
總之，契約自由原則的盛衰離不開資產(chǎn)階級(jí)革命這一歷史使命和自由資本主義向壟斷資本主義過渡的大背景。近代資本主義社會(huì)與封建社會(huì)最大的不同即在于封建社會(huì)以階級(jí)的身份關(guān)系為基礎(chǔ)，而近代資本主義社會(huì)以平等的契約關(guān)系為基礎(chǔ)。鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第15頁。在破除封建等級(jí)思想的資產(chǎn)階級(jí)革命中，契約自由原則無疑是一柄利器，它斬?cái)嗔松矸莸燃?jí)的桎梏，對(duì)于人格的獨(dú)立和個(gè)性的解放居功至偉。不過，誠如臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波先生所言，“天下事不能有利而無弊，利之極，即弊之漸”。鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第16頁。契約自由原則過分張揚(yáng)當(dāng)事人意志的思想遂不符合壟斷資本主義的時(shí)代背景，既不能應(yīng)合民法思想由個(gè)人本位向社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變，也不能反映民法體系由近代而現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。奠定于近代民法個(gè)人本位和古典契約模式之上的“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)終于出現(xiàn)了“從契約到身份”的反動(dòng)。一如美國歷史學(xué)家施瓦茨指出的那樣，曾經(jīng)經(jīng)歷的“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)已經(jīng)悄然轉(zhuǎn)向，開始表現(xiàn)為“從契約到身份”的復(fù)歸。伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第64頁。契約自由原則作為“從身份到契約”運(yùn)動(dòng)的集中體現(xiàn)，隨著“從契約到身份”的復(fù)歸，也難逃遭遇限制的命運(yùn)。以1911年《瑞士債務(wù)法》為先聲，德國、法國、蘇俄、意大利等國都先后開始在其立法中加入了對(duì)至高無上的契約自由予以限制的條款。胡長(zhǎng)清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第5頁。曾經(jīng)光芒萬丈的契約自由原則不得不讓位于公平原則和誠實(shí)信用原則，標(biāo)志著一個(gè)舊時(shí)代的依依謝幕和一個(gè)新世紀(jì)的閃亮登場(chǎng)。
對(duì)于契約自由原則的限制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是誠實(shí)信用原則等一般條款的繁榮。由《瑞士民法典》第二條規(guī)定“任何人都必須誠實(shí)、信用地行使權(quán)利并履行義務(wù)”始，誠實(shí)信用原則為各國立法競(jìng)相效仿，最后竟被尊為“帝王法則”。所謂的情勢(shì)變更原則、合同附隨義務(wù)、格式合同之限制，等等，皆或多或少導(dǎo)源于誠實(shí)信用原則。二是公法對(duì)于契約自由原則的干預(yù)限制。在契約自由原則發(fā)展到極致之時(shí)，法學(xué)家們盡可能以狹義的方式去解釋公共秩序和善良風(fēng)俗，以減少其對(duì)契約自由的限制。甚至出現(xiàn)了公序良俗只適用于合同標(biāo)的，而當(dāng)事人訂立合同的動(dòng)機(jī)是否違法或者違反道德均不影響合同效力的論調(diào)。尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第15頁。而現(xiàn)代合同法著意擴(kuò)大公序良俗的范疇，將其作為法官立法的契機(jī)，從而成為國家公權(quán)力介入合同私人意志的切入點(diǎn)。除了以公序良俗作為契約自由原則的概括性限制以外，現(xiàn)代合同法亦增加了諸多的強(qiáng)制締約條款，對(duì)于供水、電力、煤氣以及鐵路公交等公共服務(wù)性質(zhì)的事業(yè)，即不能憑據(jù)契約自由原則拒絕與相對(duì)人締結(jié)合同。凡此種種，皆是公法對(duì)契約自由原則干預(yù)限制的表征。三是契約相對(duì)性原則的突破。有效成立的合同相當(dāng)于當(dāng)事人之間的法律。同理，作為當(dāng)事人之間法律的合同，其效力也僅能及于當(dāng)事人之間。契約相對(duì)性原則作為契約自由原則“硬幣的另一面”，一直被嚴(yán)格地遵循，因而也被稱之為“古典契約模式的最后一道防線”。傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第153頁。不過，利益第三人合同終于突破了這道最后的防線。合同法既允許了當(dāng)事人可以為他人的利益訂立合同，同時(shí)也規(guī)定了當(dāng)事人可以接受該合同的利益。隨著利益第三人合同的突破，侵害債權(quán)理論、債的保全制度、租賃權(quán)物權(quán)化運(yùn)動(dòng)等等，都使得第三人能夠作用于或受制于他人的契約關(guān)系。參見王家福：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第134-137頁。契約相對(duì)性原則終成昨日黃花。四是對(duì)于合同主體弱勢(shì)一方保護(hù)的重視。由于兩極的分化和貧富的對(duì)立，孤立的勞動(dòng)者、消費(fèi)者以及中小企業(yè)淪落為合同關(guān)系中事實(shí)上的弱者。在合同主體強(qiáng)弱明顯的態(tài)勢(shì)之下，堅(jiān)持契約自由原則不過是又一幕“叢林原則”的重演。因此，保護(hù)弱者的聲音一浪高過一浪，針對(duì)弱者保護(hù)的單行立法也如雨后春筍。如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動(dòng)合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法等都是在這一時(shí)期相繼制定頒行的。保護(hù)弱者也成為了合同法司法實(shí)踐中的重要思想，當(dāng)合同當(dāng)事人雙方存在明顯的強(qiáng)弱之別時(shí)，通常更為傾向于注重保護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體一方的利益。
3重建和復(fù)歸雙重主題之下的中國合同法
“從身份到契約”、“從契約到身份”，契約自由原則的演進(jìn)經(jīng)歷了一番歷史的回歸。不過，也應(yīng)當(dāng)注意到，“從契約到身份”的回歸建立在“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)之上。“從契約到身份”的回歸并不是簡(jiǎn)單地對(duì)契約自由原則的擯棄，而是在承認(rèn)契約自由原則的前提之下對(duì)絕對(duì)契約自由思想的修正。契約自由原則的演進(jìn)始終是一個(gè)“否定之否定”的過程，并不能被簡(jiǎn)單地看作是歷史的倒車。歷史有些時(shí)候似乎回到了原點(diǎn)，但事實(shí)上它卻是螺旋式上升中的新起點(diǎn)。
對(duì)于制定于二十世紀(jì)末的中國《合同法》而言，我們的民事立法本身就同時(shí)肩負(fù)著回歸和重建近代民法及超越近代民法和實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化的雙重使命。梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮”，載梁慧星主編：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第191頁。換言之，合同法既需要“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)，又必須直面“從契約到身份”的回歸。
在統(tǒng)一的《中華人民共和國合同法》制定之前，我國的民事立法從來就沒有真正確立過契約自由的思想。由于經(jīng)濟(jì)體制的限制，《經(jīng)濟(jì)合同法》第五條雖然也規(guī)定了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)依循自愿平等和協(xié)商一致的原則，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)，但該法始終將保證“國家計(jì)劃”的執(zhí)行作為經(jīng)濟(jì)合同立法的基本目的之一�！督�(jīng)濟(jì)合同法》第十一條規(guī)定：“國家根據(jù)需要向企業(yè)下達(dá)指令性計(jì)劃，有關(guān)企業(yè)之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)簽訂合同。”從此即可以看出，《經(jīng)濟(jì)合同法》并沒有真正確立起契約自由的基本原則。在政企尚且不分的體制制約之下，合同主體無所謂自主的經(jīng)濟(jì)行為，簽訂合同也必須根據(jù)國家向其下達(dá)的指令性計(jì)劃，所以不可能有完整意義上的契約自由。制定統(tǒng)一合同法的一項(xiàng)重要任務(wù)就是確立契約自由的基本原則，通過統(tǒng)一合同法的制定催生自主獨(dú)立的合同主體。《合同法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)�！薄逗贤ā访鞔_排除了合同之外的主體對(duì)當(dāng)事人意思的強(qiáng)制，包括國家也不能對(duì)企業(yè)或個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為以下達(dá)指令性計(jì)劃的方式指手畫腳。由此，即確立了契約自由原則。除開《合同法》第四條的明文規(guī)定，《合同法》的其他多處條文也體現(xiàn)了契約自由原則的精神。例如《合同法》第三條所規(guī)定的合同當(dāng)事人法律地位一律平等，即為契約自由的實(shí)現(xiàn)提供了可能。同時(shí)，主體的人格平等也正是契約自由原則的孜孜追求。統(tǒng)一《合同法》的成功之一便在于通過終結(jié)《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》“三足鼎立”的格局而實(shí)現(xiàn)了法律主體的平等，梁慧星：“合同法的成功與不足（上）”，載《中外法學(xué)》1999年第6期。而主體的平等既是契約自由的前提又是契約自由的題中之義。再如《合同法》第八條所規(guī)定的“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保護(hù)。”如此擲地有聲的字句與《法國民法典》被奉為經(jīng)典的第1134條“依法成立的合同，在締約當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”有著異曲同工之妙。在《合同法》的一般規(guī)定之外，《合同法》的具體條文也處處體現(xiàn)出對(duì)契約自由原則的依循�！逗贤ā返木唧w規(guī)定中多使用“可以”這樣的任意性規(guī)范，即使有強(qiáng)制性規(guī)范也往往以“當(dāng)事人另有約定的除外”的方式予以排除。如此立法技術(shù)即體現(xiàn)了《合同法》對(duì)于當(dāng)事人意思自治的尊重。再有對(duì)于合同管理的弱化、對(duì)于合同內(nèi)容和合同形式的寬容、對(duì)于要約承諾規(guī)定的完善，等等，都閃爍出契約自由原則智慧的光芒。
不過，《合同法》在追循契約自由原則的同時(shí)又積極通過公平原則、誠實(shí)信用原則限制之，反映出我國合同立法所背負(fù)的重建和超越的矛盾心理。在《合同法》的一般規(guī)定中，第五、六、七條都是關(guān)于公平原則、誠實(shí)信用原則和公序良俗的規(guī)定，反映了立法者以一般條款限制契約自由的努力。就具體規(guī)定而言，《合同法》第四十二條和第四十三條規(guī)定了先契約義務(wù)和締約過失責(zé)任，第六十條第二款和第九十二條規(guī)定了當(dāng)事人在合同履行過程中以及合同終止之后負(fù)有的通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)，第六十六條、六十七條、六十八條、六十九條規(guī)定了當(dāng)事人在雙務(wù)合同中享有的抗辯權(quán)，第三十九條、四十條、五十三條規(guī)定了對(duì)格式合同的限制，而第一百二十五條所確立的合同解釋規(guī)則更規(guī)定了合同的解釋不僅應(yīng)當(dāng)依照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的，還應(yīng)當(dāng)依照交易習(xí)慣和誠實(shí)信用原則確定條款的真實(shí)意思。這些規(guī)定都清晰地呈現(xiàn)出限制契約自由的印跡。公平原則和誠實(shí)信用原則與契約自由原則交相輝映。一方面高舉人格獨(dú)立與自由的大旗，另一方面又牢記公平和正義的永恒使命。孫鵬：《合同法熱點(diǎn)問題研究》，群眾出版社2001年版，第57頁。
“從身份到契約”，“從契約到身份”。契約自由原則是合同法思想演進(jìn)中的一條主線，它的載沉載浮正是民法從個(gè)人本位到社會(huì)本位、自近代而現(xiàn)代的一個(gè)剪影，而我們今天合同法中的諸多沖突困頓無疑都與此相關(guān)。我們的合同法到底是應(yīng)當(dāng)融入“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)抑或是揚(yáng)帆“從契約到身份”的回歸，似乎并不能簡(jiǎn)單地一言以蔽之。對(duì)于我們這個(gè)缺乏民法傳統(tǒng)的國度，我們需要“從身份到契約”的契約自由原則來重塑民法的精神；對(duì)于其他國家積累的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我們也有必要通過“從契約到身份”的回歸來避開他們的彎路，加速民法的現(xiàn)代化。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)以何種姿態(tài)面對(duì)契約自由原則，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)我們還有必要在兩可之間摸索，在荊棘叢中探尋民法的重建與超越之路。
三、本土化或國際化——合同法在全球視野范疇下的選擇
自清季西學(xué)東漸始，法學(xué)的“移植論”與“本土化”便成為了一個(gè)揮之不去的話題。主張深挖本土資源者有之，主張全盤西化者也有之。可以說，我國法制的近現(xiàn)代化就是在“移植論”與“本土化”的激烈對(duì)撞中磕磕絆絆啟航的�！皬摹袑W(xué)為體，西學(xué)為用’的文化傳統(tǒng)的消極固守到‘富強(qiáng)為體，憲政為用’的文化范式的形成與發(fā)展，文化傳統(tǒng)要么被看得百般的玄妙，要么被說得一文不值�！蓖跞瞬骸稇椪幕c近代中國》，法律出版社1997年版，第7頁。
1鄉(xiāng)土或是泰西？中國法學(xué)的兩難抉擇
盡管“移植論”與“本土化”兩種思想的爭(zhēng)鋒迄今難分高下，但從整體而言，還是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國法制近現(xiàn)代化的進(jìn)程就是“移植”的步步進(jìn)逼和“本土”的節(jié)節(jié)退讓。
一方面，中國古代“刑民不分”的法律傳統(tǒng)并不能為法治思想的成長(zhǎng)提供更多的養(yǎng)分。恰如賀衛(wèi)方教授所言，中國司法的制度建設(shè)總“不免在一些思考方面受到西方相關(guān)制度與理念的啟發(fā)。在強(qiáng)調(diào)法律是一種‘地方性知識(shí)’的人士看來，或難免樂觀的普適主義者之譏。不過，從中國的實(shí)際出發(fā)、研究中國社會(huì)的問題，絕不意味著解決中國問題只能從地方資源中尋找答案；有時(shí)合理的方案偏偏不是‘土特產(chǎn)’。面對(duì)中國法律秩序建構(gòu)過程中的種種困難，也許我們不該太心急，畢竟西法東漸的時(shí)間尚短，混亂、沖突、規(guī)則實(shí)施中的鑿枘不投，都是難以避免的”。這正如《西游記》中唐三藏過火焰山，即便烈火熊熊進(jìn)退兩難，也只能望西方去，因?yàn)槲ㄓ形鞣讲庞薪ㄔO(shè)法治的“真經(jīng)”。賀衛(wèi)方：《運(yùn)送正義的方式》，上海三聯(lián)書店2002年版，第3－4頁。
另一方面，我們今天所努力實(shí)現(xiàn)的“法治”與“法制”的“現(xiàn)代化”，都不過是西方語境下的制度重構(gòu)。曾經(jīng)輝煌的中華法系在西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮之下已黯然退場(chǎng)。而列強(qiáng)們之所以不惜依憑武力磕開沉睡千年的東方古國的大門，其目的正是為了輸入塑造西方標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值觀念，從而通過制度設(shè)計(jì)把閉關(guān)鎖國的文明古國變?yōu)樗麄兯^“世界體系”的一部分。因此，就“司法制度的現(xiàn)代化”一語而言，其本身就暗含著以西方文明的標(biāo)準(zhǔn)來建構(gòu)和考評(píng)我們的司法制度。換言之，“現(xiàn)代化”其實(shí)就是某種程度上的“西方化”。盡管在泰西的過程中也還有依循大陸法系或者是取法英美法系的爭(zhēng)論，但不可否認(rèn)的是，所謂的大陸法系和英美法系都并非是中華文明的制度成果。兩大法系從本質(zhì)上而言都是西歐文化的產(chǎn)物，維持著許多的共同價(jià)值，二者都是西方文明的產(chǎn)兒。艾倫·沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》，中國法制出版社2005年版，第4頁。
所以，盡管高呼“中學(xué)為體，西學(xué)為用”、“富強(qiáng)為體，憲政為用”，但現(xiàn)代化的最終結(jié)局卻不過是法律制度的體與用都不得不融入到西方思維體系中去，唯有如此方才稱得上真正的現(xiàn)代化。從近代被迫開放國門到如今主動(dòng)加入WTO，區(qū)別只在于無意識(shí)地消極被動(dòng)和自覺地積極主動(dòng)。歷史的潮流自有其發(fā)展的方向，既無可逆轉(zhuǎn)，也無從逆轉(zhuǎn)。
但是，法律又必須適應(yīng)其生長(zhǎng)的土壤。水土不服的結(jié)果要么是借鑒流于形式，與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)而喪失其生命力，要么是引進(jìn)南橘北枳，不復(fù)其原有的精神氣質(zhì)。孟德斯鳩指出：“為某一國人民制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的”，“如果一個(gè)國家的法律竟能適合另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事”。蘇力先生將這段論述解讀為法治“必定不可能是法律人的創(chuàng)造，它必定是一個(gè)民族生活的創(chuàng)造”。蘇力：“曾經(jīng)的司法洞識(shí)”，載《讀書》2007年第4期。由此可見，即便是從西方文明移植而來的先進(jìn)制度，法律的“現(xiàn)代化”也必須深埋于中國當(dāng)下語境的土壤。否則，總免不了“龍種變跳蚤”、“新瓶裝舊酒”的結(jié)局。
法治的現(xiàn)代化既應(yīng)當(dāng)借鑒西方文明的先進(jìn)成果，也必須對(duì)中國的現(xiàn)實(shí)問題予以回應(yīng)。惟有如此，“法治”才能夠由遙遠(yuǎn)的彼岸抵達(dá)現(xiàn)實(shí)的此岸。
2中外兼修，合同法的偉大嘗試
統(tǒng)一合同法的制定是我國民事法律領(lǐng)域一次兼顧本土化和國際化的大膽嘗試。
甫一開始，“從我國實(shí)際出發(fā)，借鑒國外合同法律的有益經(jīng)驗(yàn)”便作為合同法起草的基本原則被確定為合同法制定的主要基調(diào)。顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》，法律出版社1999年版，第5頁。而對(duì)于如何向國外法律借鑒，我們?cè)哌^一條曲折的道路。建國初期，由于我們的經(jīng)濟(jì)模式基本上就是蘇聯(lián)模式的翻版，法律作為體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑，毫無疑問也就追循了蘇聯(lián)立法的模式。至六十年代中蘇關(guān)系惡化，才又不得不反思尋找符合我國國情的社會(huì)主義建設(shè)的道路。至此，才拋棄了對(duì)于蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的迷信和盲從，開始強(qiáng)調(diào)建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義法律體系�？梢哉f，《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》等民事法律的制定都反映了那一特定時(shí)期我國的實(shí)際。包括后來廣受批判的“立法宜粗不宜細(xì)”、“成熟一部制定一部”等思想，確也是當(dāng)時(shí)中國國情的真實(shí)反映。在統(tǒng)一合同法制定的過程中，雖然不能再保持過去“三足鼎立”的局面，但對(duì)于過去三部《合同法》所總結(jié)反映出的中國實(shí)際也沒有全盤拋棄。所以，在統(tǒng)一合同法起草的過程中，“從我國實(shí)際出發(fā)”被當(dāng)作了新《合同法》制定起草的立足點(diǎn)。至于何謂中國的實(shí)際，參與《合同法》草案制定的專家們將其討論確定為四個(gè)要點(diǎn)：一為改革開放；二為發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；三是建立全國統(tǒng)一的大市場(chǎng)；四是與國際市場(chǎng)接軌。梁慧星：“合同法的成功與不足（上）”，載《中外法學(xué)》1999年第6期。正是因?yàn)樵诹⒎ǖ倪^程中充分考慮了中國實(shí)際，所以在最后通過的統(tǒng)一合同法中出現(xiàn)了很多反映當(dāng)時(shí)實(shí)際的規(guī)定。例如《合同法》第七十三條關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定，其用意就是為了解決當(dāng)時(shí)“三角債”非常突出的問題。再如第七十四條所規(guī)定的債權(quán)人的撤銷權(quán)制度，也是為了解決其時(shí)債務(wù)人動(dòng)輒轉(zhuǎn)移資產(chǎn)欠賬賴賬的問題。另外，第二百七十一條、第二百七十二條明文規(guī)定建設(shè)工程合同必須采用招投標(biāo)的形式訂立，同時(shí)禁止發(fā)包人將應(yīng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解分包，并且要求建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)必須由承包人自行完成，立法的意圖很明顯是為了避免建設(shè)工程合同中發(fā)包方和承包方勾結(jié)導(dǎo)致“豆腐渣”工程的泛濫。這一規(guī)定的直接背景便是當(dāng)時(shí)發(fā)生的以重慶綦江虹橋垮塌事件為代表的一系列觸目驚心的工程質(zhì)量事故�？偠灾�，統(tǒng)一合同法充分體現(xiàn)了立法的本土化，通過總結(jié)整理改革開放以來的立法經(jīng)驗(yàn)和司法經(jīng)驗(yàn)，凡民法通則、三個(gè)合同法經(jīng)實(shí)踐證明是正確、合理的制度和規(guī)則均予以保留，將司法實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)的合理的解釋性規(guī)則和判例規(guī)則，上升為法律規(guī)定。例如公平原則、誠實(shí)信用原則、合同定義、合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓均以《民法通則》的規(guī)定為基礎(chǔ)；而合同分則以三個(gè)合同法及實(shí)施條例為基礎(chǔ)；第一百一十三條規(guī)定違約損害賠償包括可得利益是采納人民法院的司法經(jīng)驗(yàn)；第五十三條規(guī)定免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無效是采納天津法院關(guān)于工傷概不負(fù)責(zé)案判決所確立的裁判規(guī)則，凡此種種。梁慧星：“統(tǒng)一合同法：成功與不足”，載《中國法學(xué)》1999年第3期。
但僅僅本土化是不夠的，否則，一部統(tǒng)一合同法有可能淪為就事論事的中國法律實(shí)務(wù)手冊(cè)。由于沒能汲取借鑒世界各國合同立法的先進(jìn)成果，亦就不可能就合同立法實(shí)現(xiàn)真正意義上的現(xiàn)代化。畢竟，合同法作為債權(quán)法，其與物權(quán)法有著根本的不同。相對(duì)而言，債權(quán)法調(diào)整的是物的流轉(zhuǎn)關(guān)系，因而更具國際性，各國的合同立法之間體現(xiàn)出的共性也遠(yuǎn)較物權(quán)法多。由于社會(huì)制度的藩籬，我國的物權(quán)立法要與其他西方資本主義國家接軌顯然很難一蹴而就，而合同法的制定則是一個(gè)放眼看世界、與西方法學(xué)先進(jìn)的國家比肩而立的絕佳機(jī)會(huì)。統(tǒng)一合同法的制定借鑒了發(fā)達(dá)國家和地區(qū)先進(jìn)的合同立法和司法經(jīng)驗(yàn)，從而反映了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的共同規(guī)則。由于我國早在1986年就加入了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，統(tǒng)一合同法的制定實(shí)際上得以將公約的內(nèi)容進(jìn)一步以國內(nèi)法的形式固定下來。如合同要約的生效時(shí)間，盡管英美法系一般采發(fā)信生效主義，但由于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采取了到達(dá)生效主義，我國《合同法》第十六條也采取了到達(dá)生效主義。再如要約的撤回，在要約發(fā)生法律效力之前，即便是不可撤銷的要約，要約人也可以通過撤回令其不發(fā)生法律效力。對(duì)此，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》都予以了確認(rèn)，我國《合同法》也作了類似的規(guī)定。除開國際條約和《國際商事合同通則》這樣的國際性的示范文件，統(tǒng)一合同法的制定也充分借鑒了兩大法系的先進(jìn)成果。如合同的定義采用了大陸法系傳統(tǒng)的合同理論，將其認(rèn)定為當(dāng)事人之間意思表示的合意，而不是如英美法系那樣認(rèn)為合同是一種“允諾”；《合同法》的結(jié)構(gòu)也采用了總則加分則的形式，體現(xiàn)出典型的大陸法系的立法風(fēng)格，而在此之前的三部合同法中，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》只規(guī)定了總則而沒有規(guī)定分則，明顯承襲自英美法系的立法范式，只有《經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》采用的是總則加分則的形式；梁慧星：“合同法的成功與不足（上）”，載《中外法學(xué)》1999年第6期。在具體制度中也有不少體現(xiàn)大陸法系傳統(tǒng)合同法理論的規(guī)定，包括表見代理、無權(quán)處分、法人越權(quán)行為的規(guī)則、意思表示錯(cuò)誤、雙務(wù)合同的同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等等。另一方面，合同相對(duì)性理論的突破又是合同法對(duì)于英美法合同理論的借鑒；《合同法》第四十二條所規(guī)定的締約過失責(zé)任也是英美法判例實(shí)踐中所發(fā)展出來的理論，其與我國《合同法》第六十條所規(guī)定的附隨義務(wù)及第九十二條所規(guī)定的后合同義務(wù)一起完整地?cái)U(kuò)展補(bǔ)充了合同義務(wù)；第九十四條和第一百零八條關(guān)于一方當(dāng)事人拒不履行合同時(shí)另一方當(dāng)事人可得主張解除合同并要求承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，其理論基礎(chǔ)亦在于英美法上的預(yù)期違約制度�？傊�，在保持大陸法系制度傳統(tǒng)的同時(shí)，統(tǒng)一合同法在努力國際化的過程中也吸收了一些英美法系的制度和規(guī)定，諸多內(nèi)容都頗具時(shí)代氣息，魏振瀛：“合同法是民事立法中的一部佳作”，載《中國法學(xué)》1999年第3期。是兩大法系初步融合的一次嘗試。謝懷軾：“合同法的統(tǒng)一是我國民事立法工作的一個(gè)重大進(jìn)步”，載《中國法學(xué)》1999年第3期。
3《合同法》成功予我們的啟發(fā)
《合同法》是法律的本土化與國際化相結(jié)合的一個(gè)較好的范例，以至于梁慧星教授今天都仍然能夠得以驕傲地指出：“直到現(xiàn)在，我們的《合同法》被稱為世界上最先進(jìn)的法律之一，加入世貿(mào)組織以后，我們的《合同法》都不需要修改，完全符合國際公約。”“法學(xué)家梁慧星：我國物權(quán)法在世界上是先進(jìn)的”，載http：//news1488com/news/legality/2007/3-27/9-44-7-1shtml，2007-3-20
《合同法》制定的成功予我們以啟發(fā)：第一，本土化與國際化并非水火不容、不能并存。盡管在很多情況下二者是相互矛盾沖突的，選擇其一似乎就必須放棄其二。但國際化的目的終歸是為了解決本土的問題，而本土問題的解決往往又不得不借助別國的經(jīng)驗(yàn)，因此，本土化與國際化沖突對(duì)立也可以說是矛盾體中的辯證統(tǒng)一。第二，本土化的法律也需要以國際化的視野與時(shí)俱進(jìn)，否則即不足以解決當(dāng)下的問題。在“三角債”和拖賴賬之風(fēng)盛行之時(shí)，法律規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)顯得尤為必要，而在另一時(shí)期又必然有該時(shí)期需要特別關(guān)注的焦點(diǎn)問題。對(duì)于商品經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中涌現(xiàn)出來的新問題，如果具備國際化的視野就可以前瞻性地預(yù)見之，從而作出合理的應(yīng)對(duì)之策。商品的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)畢竟有其基本的發(fā)展規(guī)律，任何先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)都足以成為我們的前車之鑒。更為廣闊的國際視野同時(shí)也就意味著更加超前的思路，前瞻性地思考問題才不至于在面對(duì)新問題的時(shí)候手足無措，始終在現(xiàn)實(shí)面前疲于應(yīng)付。第三，即便是本土從來不存在的制度設(shè)計(jì)，也并不意味著絕對(duì)不能引進(jìn)之。移植需要土壤，但土壤卻也可以養(yǎng)成。如《合同法》所規(guī)定的間接代理制度，在引進(jìn)之初引來一片嘩然，多有不理解者質(zhì)疑其價(jià)值。但隨著該制度被人們理解和接受，間接代理也開始發(fā)揮出越來越大的制度價(jià)值。再有目前司法實(shí)踐中常常用到的對(duì)價(jià)理論，盡管我國《合同法》中并沒有正式引入這一概念，但對(duì)價(jià)理論在實(shí)務(wù)中卻有極大的影響，亦經(jīng)常出現(xiàn)在裁判文書的說理部分。毫無疑問，盡管沒有明確地繼受對(duì)價(jià)理論，至少在司法界已有了認(rèn)知接受對(duì)價(jià)理論的廣沃土壤�？傊�，本土化或者國際化是我們?cè)趶氖潞贤ɡ碚撗芯颗c實(shí)務(wù)操作中時(shí)常需要面對(duì)的選擇。不過，這一選擇卻并非是簡(jiǎn)單的二選一。本土與國際倘能有機(jī)地結(jié)合，便可能發(fā)揮出制度設(shè)計(jì)的最大價(jià)值。
四、靜與動(dòng)——“物權(quán)－債權(quán)”兩分語境下合同法的定位
物權(quán)與債權(quán)是近代以來大陸法系民法上的兩個(gè)基本概念，依據(jù)物權(quán)債權(quán)的區(qū)別而劃分的財(cái)產(chǎn)體系被稱之為大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元體系。陳華彬：“物權(quán)與債權(quán)二元權(quán)利體系的形成以及物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分”，載《河北法學(xué)》2004年第9期。在大陸法系的二元財(cái)產(chǎn)權(quán)體系之下，各式各樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)利都依據(jù)其不同的性質(zhì)、主體與客體、所涉及的利益、效力范圍和存續(xù)期間等特征，被分門別類地或歸于物權(quán)或歸于債權(quán)。基于經(jīng)驗(yàn)主義和判例法傳統(tǒng)，英美法系并沒有形成如大陸法系這般邏輯嚴(yán)密的兩分體系。不過，在英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念中也同樣存在著與“物權(quán)－債權(quán)”體系大體相對(duì)的劃分，即對(duì)人權(quán)和對(duì)物權(quán)的區(qū)分。因此，將財(cái)產(chǎn)權(quán)體系兩分可謂是兩大法系共同的做法，不同只在于英美法系更強(qiáng)調(diào)由訴訟程序的角度著眼，因而其法律體系內(nèi)對(duì)人權(quán)和對(duì)物權(quán)的劃分頗有些類似于羅馬法上對(duì)物之訴和對(duì)人之訴的區(qū)分；張錫鵬、劉麗敏：“傳統(tǒng)物權(quán)、債權(quán)二分法理論面臨的挑戰(zhàn)——兼論重構(gòu)開放的物權(quán)、債權(quán)概念”，載《河北法學(xué)》2005年第2期。而大陸法系更注重概念邏輯的思辨與抽象，加之融入了康德倫理人格主義哲學(xué)的思想而提煉出主體與客體的分野。冉昊：“對(duì)物權(quán)與對(duì)人權(quán)的區(qū)分及其實(shí)質(zhì)”，載《法學(xué)研究》2005年第3期�？偠灾�，兩大法系對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)體系都有兩分的思維趨勢(shì)，只不過一者更為顯明嚴(yán)謹(jǐn)，一者更為淡化靈活。由于我國民事立法取法自歐陸，又特別以德國民法為藍(lán)本，因此，嚴(yán)格區(qū)分“物權(quán)－債權(quán)”的兩分體例亦是我國民事財(cái)產(chǎn)法的一項(xiàng)傳統(tǒng)。在制定頒行《物權(quán)法》之前，統(tǒng)一合同法的制定被看作是我國法制建設(shè)和經(jīng)濟(jì)生活中的一件大事，《合同法》被稱譽(yù)為“中國構(gòu)建跨世紀(jì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法律框架的重要成就”，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一部基本大法。王家福：“跨世紀(jì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本大法”，載《中國法學(xué)》1999年第3期。然而隨著《物權(quán)法》的制定起草和頒布施行，學(xué)界和實(shí)務(wù)界把目光更多地投向了屬于新生事物的《物權(quán)法》，對(duì)于《合同法》的研究探討再難有當(dāng)日之熱情。那么，《合同法》是否會(huì)因?yàn)椤段餀?quán)法》的制定而稍減其重要性呢？在“物權(quán)－債權(quán)”兩分語境之下，又應(yīng)當(dāng)如何予《合同法》以正確的定位？這些都是亟待我們回答的問題。
1物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系
須得承認(rèn)，就物權(quán)和債權(quán)二者的關(guān)系而言，物權(quán)一直居于主導(dǎo)的地位，只是到了近代資本主義社會(huì)債權(quán)才得以后來居上。在制度演進(jìn)的發(fā)展史上，物權(quán)發(fā)達(dá)的時(shí)期遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于債權(quán)。人之生存與發(fā)展必須有賴于占有相應(yīng)的生活資料和生產(chǎn)資料。因此，早在初民社會(huì)，基于對(duì)生活資料和生產(chǎn)資料的占有便有了物權(quán)思想最早的萌芽。進(jìn)入階級(jí)社會(huì)之后，隨著對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有和利用在法律觀念上得到了肯認(rèn)，法律觀念上的物權(quán)思想亦隨之而生。無論是否有結(jié)構(gòu)完整層次清晰的成文法，哪怕是簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的習(xí)慣法也必須首先調(diào)整好物之歸屬關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的“定紛止?fàn)帯薄鶛?quán)關(guān)系則不然，尤其是其中的買賣關(guān)系，只有在人類社會(huì)的生產(chǎn)力有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，并且出現(xiàn)了社會(huì)分工和產(chǎn)品的交換以后才得以產(chǎn)生。正如英國學(xué)者波羅克所言：“不論在什么地方，合同法只在法律發(fā)展的高級(jí)階段才出現(xiàn)。就是在古典時(shí)代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理論�！泵狭_·斯密在《歐陸法律發(fā)達(dá)史》中也說：“自古以來，無論何處，基于契約關(guān)系所生的人的債務(wù)，其發(fā)達(dá)恒較有體物的權(quán)利，為期稍遲�！标惾A彬：“物權(quán)與債權(quán)二元權(quán)利體系的形成以及物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分”，載《河北法學(xué)》2004年第9期。畢竟，物質(zhì)生產(chǎn)只有達(dá)到一定水平，超越了自給自足的階段，已然略有盈余，才有實(shí)現(xiàn)交換的可能。
不過，雖然產(chǎn)生較物權(quán)為晚，債權(quán)的重要性卻未必稍遜于物權(quán)。在近代資本主義社會(huì)之前，生活都是以物權(quán)為中心的靜態(tài)生活。盡管也存在商品的生產(chǎn)和交換，但在田園牧歌式的自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代，占據(jù)主流地位的是圍繞物權(quán)關(guān)系而生的靜態(tài)生活，物之交換的債權(quán)關(guān)系不過是偶爾泛起的幾朵浪花。那個(gè)時(shí)代是物權(quán)君臨天下的時(shí)代，是物權(quán)處于優(yōu)越地位的時(shí)代。陳華彬：“物權(quán)與債權(quán)二元權(quán)利體系的形成以及物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分”，載《河北法學(xué)》2004年第9期。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商品交易的日漸頻繁，債權(quán)也愈發(fā)凸顯出其調(diào)控經(jīng)濟(jì)生活的價(jià)值。債權(quán)是在人與人之間相互信用的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。由于認(rèn)許了債權(quán)，人類經(jīng)濟(jì)生活得以更為豐富多彩。人類在僅依物權(quán)形成財(cái)產(chǎn)關(guān)系、僅以物權(quán)作為財(cái)產(chǎn)客體的時(shí)代，可以說只能生活在過去和現(xiàn)在，但承認(rèn)了債權(quán)制度就可以使將來的給付預(yù)約變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對(duì)價(jià)價(jià)值。過去可以為將來服務(wù)，將來可為過去服務(wù)，時(shí)間障礙被打破，人類可以自由地征服時(shí)間與空間。我妻榮著，王書江、張雷譯：《債法在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第5-6頁。在此理念認(rèn)識(shí)之上，學(xué)者們重新梳理民法所調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，將市民社會(huì)之財(cái)產(chǎn)關(guān)系界分為靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，將民商法的安全價(jià)值也兩分為靜的安全和動(dòng)的安全。伴隨著債權(quán)價(jià)值的凸顯和地位的上升，民法對(duì)于靜的安全和對(duì)于動(dòng)的安全保護(hù)之態(tài)度至19世紀(jì)末也陡然峰回路轉(zhuǎn)。19世紀(jì)中葉以前，民商法更為傾向于對(duì)靜態(tài)財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)，而19世紀(jì)末至今，則轉(zhuǎn)而注重保護(hù)動(dòng)態(tài)的交易安全。1900年的《德國民法典》被看作是這一轉(zhuǎn)變的標(biāo)志和契機(jī)，在此之后，整個(gè)世界范圍內(nèi)的民商法都呈現(xiàn)出“由靜到動(dòng)”的基本走勢(shì)，交易安全在民商法的舞臺(tái)上出盡風(fēng)頭，成為了現(xiàn)代民商法最為重要的價(jià)值關(guān)注。參見江帆、孫鵬：《交易安全與中國民商法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第54頁。迄今，在物權(quán)債權(quán)二者關(guān)系之上，盡管我們不得不承認(rèn)物權(quán)是債權(quán)的前提，物權(quán)是目的而債權(quán)是手段，Gustav Radbruch, Einfuhrung in die Rechtswissenschaft, 5u6Aufl1925, 轉(zhuǎn)引自我妻榮著，王書江、張雷譯：《債法在近代法中的優(yōu)越地位》，中國大百科全書出版社1999年版，第6頁。但顯然債權(quán)關(guān)系所代表的交易安全較物權(quán)關(guān)系所代表的財(cái)產(chǎn)歸屬和利用的靜態(tài)安全重要得多。物權(quán)關(guān)系是債之關(guān)系發(fā)生的前提，同時(shí)也是債之所以發(fā)生的目的，是一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系所指向的最終歸宿。債之關(guān)系始終在債權(quán)人和債務(wù)人之間制造一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，此種緊張關(guān)系要求通過債務(wù)人的履行而舒展，回復(fù)到物權(quán)的靜態(tài)關(guān)系中去。黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第16頁。但在靜的安全與動(dòng)的安全無從兼顧的時(shí)候，我們又不得不選擇取動(dòng)的安全而舍靜的安全。交易安全的價(jià)值在于保障了商品流轉(zhuǎn)的順暢，反映了近代資本主義社會(huì)以來對(duì)于商品交換的偏好。鑒于商品經(jīng)濟(jì)的活躍程度已經(jīng)從根本上改變了生產(chǎn)決定消費(fèi)的舊貌，在一定程度上，交易反而決定了生產(chǎn)的順暢與否。因此，保護(hù)交易安全并不僅僅在于維護(hù)交易秩序，而是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)生產(chǎn)和交換整體的動(dòng)態(tài)平衡。
2《合同法》在《物權(quán)法》施行之后的定位
由上述物權(quán)與債權(quán)之關(guān)系可以見得，對(duì)于《合同法》而言，《物權(quán)法》的制定有其重大的價(jià)值，因?yàn)樗?guī)范的以物之利用和歸屬為中心的物權(quán)關(guān)系正是《合同法》所規(guī)范的債權(quán)關(guān)系的起點(diǎn)和終點(diǎn)。如果物之歸屬關(guān)系都尚且不能明晰，也就難于締結(jié)合同處分物上之權(quán)利。倘若處分權(quán)都存在瑕疵，則合同的效力就有可能在兩可之間，如此的債權(quán)關(guān)系也難謂保障交易的安全。再有，如果合同履行之結(jié)果并不能確保標(biāo)的物的取得，合同履行的后果都尚且待定，自然也會(huì)阻礙交易的信心，窒息市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下動(dòng)態(tài)的交易安全。所以，《物權(quán)法》的適時(shí)制定并非意味著取代或者動(dòng)搖了《合同法》的地位，相反，《物權(quán)法》實(shí)質(zhì)上就是對(duì)《合同法》的補(bǔ)強(qiáng)。畢竟，動(dòng)的交易安全的價(jià)值高于靜的物之歸屬利用關(guān)系，規(guī)范靜的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是為了財(cái)產(chǎn)關(guān)系更好地實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)的流動(dòng)。
同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，在“物權(quán)－債權(quán)”兩分體例之下，《合同法》畢竟不能與《物權(quán)法》相對(duì)應(yīng)，盡管二者在效力層級(jí)上都屬于同位階的法律。就邏輯體例的對(duì)等而言，由于《物權(quán)法》制定的影響，在《合同法》之上顯然也應(yīng)當(dāng)有一部《債權(quán)法》方才可以與《物權(quán)法》相互呼應(yīng)。因?yàn)楹贤皇莻l(fā)生情形中最為重要的一種，除開合同之債，尚且有侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟惹樾�。《合同法》終歸是我國民事立法進(jìn)程中的一步，也可以說是法制建設(shè)中的一時(shí)權(quán)宜。盡管《物權(quán)法》沒有而且事實(shí)上也不可能取代《合同法》，但相較于《物權(quán)法》這一部我國民事立法中具有里程碑意義的法典，《合同法》的光芒也必然有所消褪�！逗贤ā凡豢赡芘c《物權(quán)法》比肩而立，終有一天需要出現(xiàn)一部體例完整的《債權(quán)法》，并最終與《物權(quán)法》一道構(gòu)建起邏輯嚴(yán)密層次清晰的《民法典》體系。
五、本書的主要內(nèi)容與架構(gòu)
通常所謂理論知識(shí)與生活實(shí)踐是一個(gè)理論聯(lián)系實(shí)際而實(shí)際又反過來檢驗(yàn)并充實(shí)理論知識(shí)的過程。過程雖然大抵如此，但由思想理念而司法實(shí)踐卻并不是一個(gè)如此簡(jiǎn)單的聯(lián)系實(shí)際并檢驗(yàn)充實(shí)的互動(dòng)關(guān)系。理論總是在一定程度上脫離實(shí)際，正如學(xué)說理念也必然在某種意義上游離于司法實(shí)踐。因?yàn)橛^念理論雖然源于實(shí)際，但如若只是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活亦步亦趨，不從中提煉與抽象，便也不成其為理論觀念。所以，合同法的學(xué)說理念與司法實(shí)踐相結(jié)合的過程實(shí)則是一個(gè)沖突妥協(xié)的過程：學(xué)者總是對(duì)思想的火花孜孜以求，尋找標(biāo)新立異的學(xué)術(shù)洞見，在司法實(shí)踐中卻不得不讓位于“循規(guī)蹈矩”，遵從制度沿革的進(jìn)化規(guī)律；思想者總是前瞻性地展望未來，寄厚望于明天，在司法實(shí)踐中亦不得不無奈地將目光轉(zhuǎn)向當(dāng)下，因?yàn)檫t到的正義就不再是正義；研究者需要寬廣的視野，博古通今縱橫捭闔，在司法實(shí)踐中又不得不面對(duì)法制落后的現(xiàn)實(shí)，一切必須從中國國情出發(fā)。所以，難怪美國最高法院大法官費(fèi)萊克斯·法蘭克福特(Flex Frankfuter，1939－1962年任職)會(huì)說：“我冒昧地建議，對(duì)那些極具創(chuàng)見的靈魂，法官席不是一個(gè)合適的地方。”因?yàn)椤稗D(zhuǎn)換觀念暗含著與過去太大的決裂，暗含著太多的斷裂，因此，不能強(qiáng)加于社會(huì)�！比螙|來、陳偉、白雪峰等著：《美國憲政歷程：影響美國的25個(gè)司法大案》，中國法制出版社2004年版，第18頁。本書的寫作既是學(xué)術(shù)理念與司法實(shí)踐沖突的結(jié)果，也是筆者由學(xué)生轉(zhuǎn)為法官而不得不向?qū)嵺`妥協(xié)的一次嘗試。在這個(gè)過程中，筆者將數(shù)年所學(xué)的若干合同法理念一一還原于司法實(shí)踐之中，與其說用理念去指導(dǎo)實(shí)踐，不若說在用實(shí)踐去修正理念。
本書所討論的問題大都是筆者在從事審判實(shí)務(wù)工作中所遇到的，幾乎每一個(gè)問題背后都對(duì)應(yīng)著一則鮮活的案例。將平日里的這些問題點(diǎn)滴匯集，終于形成了本書。我相信，我所遇到的困惑也會(huì)是很多人遇到過或者將要遇到的，故而有必要與其他一樣從事司法實(shí)務(wù)的同行們分享。當(dāng)然，生活總是五彩斑斕的，而合同法又毫無疑問是與大眾生活最為貼近的法律。所以，關(guān)于合同法的實(shí)務(wù)問題必然無窮無盡，浩若星瀚。本書作者基于自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提出了一些問題，也嘗試著去解決了這些問題。但無論怎樣，相對(duì)于豐富多彩的生活而言，提出的問題難免掛一漏萬。合同法實(shí)務(wù)中存在的許多的內(nèi)容也只有留待將來去細(xì)化充實(shí)。
實(shí)務(wù)問題的一個(gè)特點(diǎn)即是就事論事，缺乏理論的系統(tǒng)性。為了把這滿盤的珍珠串將起來，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)合同法實(shí)務(wù)問題的“整理”，本書在體系結(jié)構(gòu)上仍然遵循了合同法“總則－分則”的理論體系。除開緒論外，全書共五章。前三章著重于合同法總則相關(guān)的問題，分別探討了合同法適用中一些的總概性問題、合同的締結(jié)與履行以及合同的消滅和救濟(jì)。后兩章則側(cè)重于合同法分則，根據(jù)我國《合同法》分則是否規(guī)定為有名合同，分為“有名合同中的若干問題”和“其他常見合同中的相關(guān)問題”兩章。
第一章“合同法適用中的總概性問題”涉及到合同的概念、合同法調(diào)整的范圍、合同的主體問題以及合同法的基本原則等等。作為民法的合同法本為實(shí)體法，但在實(shí)踐中合同法問題又常常與訴訟法上的程序性問題糾結(jié)在一起。特別是訴訟主體的問題，正確地列出訴訟主體是啟動(dòng)整個(gè)訴訟程序的第一步。在合同上簽字蓋章者并不見得不是被告便是原告，沒有在合同上簽字蓋章的也并不見得就得以逍遙于合同關(guān)系之外。如何開列當(dāng)事人以及是否需要變更當(dāng)事人的問題經(jīng)常困擾著律師和法官，因此，本書雖然重點(diǎn)討論合同法的實(shí)務(wù)，在一定程度上也涉及到了民事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容。
第二章“合同的締結(jié)與履行”包括了合同締結(jié)過程中的要約和承諾的問題、締約過程中的締約過失問題、合同履行中的附條件附期限問題、合同同時(shí)履行抗辯權(quán)的問題等等。其中的一些問題，如要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分，并不屬于學(xué)界的新問題，但在具體的適用上還是常常引發(fā)爭(zhēng)議。理論上清楚的分野未必就意味著套用于實(shí)務(wù)立馬一清二楚，特別是對(duì)于要約和要約邀請(qǐng)這樣的問題，細(xì)微的差別就可能使得整個(gè)行為的性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)變。所以，像這樣的老問題實(shí)際上也是一個(gè)常說常新的話題。另外一些問題則屬于實(shí)踐促發(fā)的新思考，如合同有效與生效的區(qū)別、合同能不能既附條件又附期限的問題等。這樣一些問題對(duì)于理論研究者而言似乎不成其為問題，很少有人涉足。但在司法實(shí)務(wù)中，不成其為問題的問題也成了問題，這似乎說明理論研究總會(huì)存在盲點(diǎn)，“理論是灰澀的，生活之樹才常青”。筆者將這些老問題和新問題都一并提出，既發(fā)現(xiàn)問題，也試著去解決這些問題。
第三章“合同的消滅與救濟(jì)”包納了合同的終止和解除、合同的變更、違約與違約責(zé)任等幾方面的內(nèi)容。所提出的如一方當(dāng)事人起訴的行為能不能被看作是對(duì)對(duì)方當(dāng)事人所作的解除合同的通知的問題、合同當(dāng)事人在已有一份合同的基礎(chǔ)之上又重新訂立了一份部分內(nèi)容重合的合同能否認(rèn)為雙方當(dāng)事人已經(jīng)協(xié)商終止了前一份合同的問題，等等，也都是筆者在司法實(shí)踐中所遇到的實(shí)際問題。這些問題從學(xué)術(shù)研究的層面而言或許談不上有何獨(dú)到的創(chuàng)新之處，但在司法實(shí)踐的語境之下仍有其價(jià)值。另外，像律師代理費(fèi)能否要求敗訴方承擔(dān)的問題，法學(xué)理論往往不屑于研究這樣的問題，以致對(duì)其多視而不見。實(shí)際上這類問題有著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。隨著裁判文書說理性的加強(qiáng)，人民法院對(duì)于當(dāng)事人的每一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求都應(yīng)當(dāng)說明支持或駁回的理由。目前的裁判文書中對(duì)于律師代理費(fèi)的處理非常隨意，簡(jiǎn)單地一筆帶過很難讓當(dāng)事人真正地心服口服。對(duì)此，筆者嘗試著提出了自己的觀點(diǎn)，希望能夠引起更多的研究者重視該問題。
第四章“《合同法》有名合同中的若干問題”選取了《合同法》分則所規(guī)定的有名合同中一些有代表性的問題進(jìn)行研究�！逗贤ā贩謩t一共規(guī)定了十五種有名合同，又大致可以分為轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同（買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同）、完成工作成果的合同（承攬合同、建設(shè)工程合同）、提供勞務(wù)的合同（運(yùn)輸合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同）和技術(shù)合同四類。本書對(duì)于十五種有名合同中的問題當(dāng)然不可能面面俱到，所以主要選取了較為常見的買賣合同、租賃合同、委托合同以及建筑工程合同中所出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行探討。
第五章“其他常見合同中的相關(guān)問題”主要針對(duì)《合同法》分則未作規(guī)定的一些無名合同而言。統(tǒng)一合同法是在總結(jié)原有的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》基礎(chǔ)之上制定的第一部較為系統(tǒng)完整的合同法法典，對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中常見的合同類型都作了較為明確的規(guī)定。不過，囿于當(dāng)時(shí)的思維局限或者是基于立法技術(shù)的考慮，一些常見的合同形式，如抵押合同、旅游合同、土地承包合同、聯(lián)營合同等等，都沒有規(guī)定在統(tǒng)一合同法之中。這些合同盡管不屬于《合同法》明確規(guī)定的合同類型，但無疑具有合同的性質(zhì)，需要用《合同法》進(jìn)行調(diào)整。由于這些合同在我們的日常生活中經(jīng)常出現(xiàn)，因而，本書對(duì)于這類合同也有所涉及。
最后需要說明的是，因?yàn)槭轻槍?duì)合同法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題所作的歸納整理，不可能像教科書那樣層層分析、逐條闡釋。還有相當(dāng)多的問題本書都未能涉及，盡管那些問題也非常重要。
后記：“問題”與“主義”之間后記：“問題”與“主義”之間
2006年7月，我在西南政法大學(xué)取得民商法學(xué)博士學(xué)位，隨即考入最高人民法院工作。倘若從啟蒙之日算起，我的學(xué)生生涯滿打滿算恰好二十個(gè)寒暑。早就知道，像我這種待慣了象牙塔的學(xué)子，走上司法實(shí)務(wù)之路必得經(jīng)歷一番蛻皮新生式的嬗變，只是沒有想到這一身份角色的轉(zhuǎn)變竟然來得如此之快。初入最高人民法院，我便根據(jù)組織的部署安排遠(yuǎn)赴云南鍛煉一年，先后在昆明市中級(jí)人民法院民四庭和云南省高級(jí)人民法院民一庭跟隨資深法官們積累審判經(jīng)驗(yàn)。一年鍛煉下來，我最大的收獲就是更為清楚地認(rèn)識(shí)到，盡管自己研習(xí)民法已十載，但對(duì)于民商事審判工作而言，我仍然只是一員新兵。新文化運(yùn)動(dòng)時(shí)期的李大釗和胡適兩位先生嘗有“問題與主義”之爭(zhēng)。反觀我自己，數(shù)年來朝夕記誦的其實(shí)都是些“主義”，哪里又何嘗解決了半點(diǎn)“問題”？現(xiàn)如今不同了。兩造當(dāng)事人爭(zhēng)涉成訟，來到法院時(shí)大抵都如秋菊一樣，固執(zhí)地想要“討個(gè)說法”。而這個(gè)“說法”只要能夠解決“問題”，當(dāng)事人便也口服心服認(rèn)判息訟，從此“案結(jié)事了”。至于“主義”，留待法學(xué)家言說罷。反之，無論你那套學(xué)貫中西、博古通今的理論演說多么完美，倘若不能解決他們的實(shí)際問題，秋菊們還是會(huì)沿著“討個(gè)說法”這條路子不依不饒地走下去。我確實(shí)也該“多談些問題”了。
但“多談些問題”我還是忍不住要“講些主義”�；蛟S是多年求學(xué)養(yǎng)成的毛病，每每遇到問題總是喜歡拔高到理論去刨根究底。民商法學(xué)博大精深，既講求思維體系的邏輯嚴(yán)密，又處處體現(xiàn)出深切的人文關(guān)懷。我總以為，如若民法理論推演的結(jié)果與最基本的人文精神背道而馳，那么，十有八九是我們沒能真正地把握民法的精髓。秉承這一思想，在解決具體問題的時(shí)候我還是改不了“順帶”研究研究“主義”的偏好。遇到問題并不急于知道“怎么辦”，總是先逼著自己回答“為什么”。好在如今提倡增強(qiáng)裁判文書的說理性，容許我在下結(jié)論之前占用大量篇幅去細(xì)細(xì)地抽絲剝繭�？上М�(dāng)事人在領(lǐng)取裁判文書的時(shí)候總是直接翻看“本院判決如下”，令我時(shí)常忍不住想提醒他們，“本院認(rèn)為”才是法官的心血所在。當(dāng)然，不同的主體自有不同的視角。當(dāng)事人可以只關(guān)注裁判的結(jié)果，但裁判者對(duì)于做出裁判的來龍去脈還是應(yīng)當(dāng)做到心中有數(shù)。“知其然”也必須知道“其所以然”。
這本書是我鍛煉歸來的小結(jié)，也是我一年多來如何困頓徘徊于“問題”與“主義”之間的寫照。僅僅在一年半之前，我或許還會(huì)認(rèn)為書中探討的“疑難問題”根本就不成其為問題，值得我們耗費(fèi)心力的是那些學(xué)說與理念�？墒牵@些我曾經(jīng)不屑一顧的問題卻實(shí)實(shí)在在真真切切地困擾過我、折磨過我，成為我許多個(gè)不眠之夜揮之不去的夢(mèng)魘。同時(shí)，讀者也可以看出我在“講些主義”方面的努力。對(duì)于遇到的所有問題，我都不敢輕易得出結(jié)論，總是在分條別縷去辨法析理之后，方才小心謹(jǐn)慎地提出自己解決問題的方案。我希望本書能夠?qū)ⅰ皢栴}”與“主義”結(jié)合起來，既“多談些問題”，也“多講些主義”。我對(duì)它的定位并不是一本隨身攜帶的實(shí)務(wù)手冊(cè)。
有人曾批評(píng)說后記寫成感謝信是目前的通病，但我還是不得不在這里向那些給予我?guī)椭牧紟熞嬗褌冎轮x，因?yàn)檫@本書在很大程度上也是他們的智識(shí)成果。感謝昆明市中級(jí)人民法院的楊玉蘭院長(zhǎng)、直接指導(dǎo)民商事審判工作的張國維副院長(zhǎng)、政治部鄭平主任、民四庭岳玉明庭長(zhǎng)及全庭同仁，感謝現(xiàn)已赴海南任職的原云南省高級(jí)人民法院董治良副院長(zhǎng)、省高院政治部楊為棟主任、民一庭王澤祥庭長(zhǎng)、施靜春副庭長(zhǎng)與全庭同仁，感謝他們?cè)谏詈凸ぷ鞣矫鏋槲姨峁┑谋憷c幫助。更重要的是，書中研究的很多問題正是他們這些經(jīng)驗(yàn)豐富的法官們發(fā)現(xiàn)并提出的。而當(dāng)我苦苦思索深陷其中之時(shí)，又是他們不時(shí)予我以點(diǎn)撥和啟發(fā)。
我要特別表示感謝的是本書的責(zé)任編輯羅菜娜，如果沒有她的鼓勵(lì)鞭策，就肯定不會(huì)有這本書的出版面世。而且，也正是因?yàn)樗膶掑叮S我對(duì)交稿期限一推再推，我才能夠從容地在司法實(shí)踐中去發(fā)掘真問題，盡我可能不把這本書寫成“為賦新詞強(qiáng)說愁”的應(yīng)景之作。同時(shí)，也要感謝中國法制出版社細(xì)心的編輯，為我指出書稿中的多處錯(cuò)漏，并提出不少的真知灼見。
讀者永遠(yuǎn)是作者的上帝。以我對(duì)合同法算不得深刻的理解，書中的錯(cuò)誤缺憾肯定俯拾皆是，我惶然不安地把它交給我的上帝們?cè)u(píng)判�！叭祟愐凰伎�，上帝就發(fā)笑。”但即便聽到上帝們發(fā)笑的聲音，我也不敢稍有懈怠而停止思考。
“我思故我在”。
李曉云
二〇〇七年十二月二十八日
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