序
20世紀80年代的中后期，我國法院開始進行民事審判方式改革。這一改革是我國為實現(xiàn)司法制度現(xiàn)代化而進行的努力。經(jīng)過持續(xù)十多年的改革，我國的民事審判方式早已有重大變革，片面強調(diào)實體公正的法官職權(quán)極大化的糾問式審判方式，已為兼顧實體公正與程序公正并體現(xiàn)當(dāng)事人主體性原則的辯論式審判方式所取代。
當(dāng)前，改革仍在持續(xù)和深化。當(dāng)改革繼續(xù)深入時，我國民事訴訟法中的過于簡約的證據(jù)規(guī)范同新的審判方式的不適應(yīng)性日漸突出，它們甚至成為實施新的民事審判方式的瓶頸。于是，實踐再次提出了改革證據(jù)制度的要求，改革與完善民事證據(jù)制度成為新一輪改革的焦點。與當(dāng)初主要強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的改革不同，今日的改革涉及到民事證據(jù)制度的各個方面，可以說是一次全方位的改革。完善證據(jù)制度離不開證據(jù)立法。在這一背景下，制定民事證據(jù)法的問題逐漸浮現(xiàn)出來，并迅速成為一項重大的歷史性課題擺在廣大的法學(xué)理論和實務(wù)工作者面前。
經(jīng)過國家權(quán)力機關(guān)組成人員、法官、律師、學(xué)者的不斷呼吁和共同努力，制定證據(jù)法的聲音由弱到強，進行證據(jù)立法已逐漸成為社會的共識。雖然學(xué)界對是否應(yīng)當(dāng)單獨制定證據(jù)法仍然存在著相當(dāng)大的爭議，雖然全國人大常委會尚未著手證據(jù)立法，但制定證據(jù)法已不止停在議論上，司法實務(wù)部門和民間的立法準備工作已開始進行。最高人民法院在總結(jié)司法實踐的基礎(chǔ)上制定了我國第一部民事證據(jù)規(guī)則——《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，部分專家、學(xué)者已著手草擬證據(jù)法或民事證據(jù)法。
民事證據(jù)立法一方面要遵循民事證據(jù)制度的內(nèi)在規(guī)律，另一方面要顧及我國社會主義初級階段的基本國情�；谶@一考慮，我在2001年申報了“民事證據(jù)法原理與中國社會主義初級階段民事證據(jù)立法研究”這一研究項目，獲得了哲學(xué)、社會科學(xué)“十五”規(guī)劃的立項資助。本項研究經(jīng)歷了近五年的時間，呈現(xiàn)在讀者面前的這本書，便是本項研究的主要成果。
制定民事證據(jù)法有一系列重大的理論和實踐問題需要研究和解決，如怎樣使證據(jù)制度與新的民事審判方式相適調(diào)?民事證據(jù)法的目的是什么?我國應(yīng)當(dāng)選擇什么樣的證明模式?如何設(shè)定分配證明責(zé)任的規(guī)則?通過什么樣的途徑對證明責(zé)任實行倒置?舉證時限制度應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置?如何恰如其分地界定非法證據(jù)的范圍?如何激活當(dāng)事人陳述這一證據(jù)?本書試圖對這些重大問題作出自己的回答。
本書由十五章組成，每章集中研究一個問題，共研究了15個方面的問題。第一至第四章考察了審判方式改革與民事證據(jù)制度完善之間的互動關(guān)系，民事證據(jù)法的目的及目的論對制定證據(jù)規(guī)則的指導(dǎo)作用，如何根據(jù)我國社會主義初級階段的現(xiàn)實國情建構(gòu)與之相適應(yīng)的民事證據(jù)制度；第五章至第十四章主要研究了最高法院的《民事證據(jù)規(guī)定》及《規(guī)定》實施中的問題，包括對舉證責(zé)任分配原則及倒置、舉證時限實施遇到的困難以及走出困境的思路與辦法、非法證據(jù)排除規(guī)則的實體與程序問題、事實真?zhèn)尾幻鳜F(xiàn)象處理辦法的比較，第十五章對當(dāng)事人陳述作了比較法研究。
從邏輯上，本研究成果可分為以下三部分：
(一)民事證據(jù)立法中的宏觀題研究
這部分的內(nèi)容包括民事審判方式改革與民事證據(jù)制度完善之間的互動關(guān)系，民事訴訟中真實的定位，民事證據(jù)法的目的，我國民事證據(jù)制度的選擇。這部分的主要觀點是：
1．關(guān)于民事證據(jù)法的目的
正確地確定民事證據(jù)法的目的對于制定民事證據(jù)法、解釋和適用民事證據(jù)規(guī)則具有重要的理論指導(dǎo)意義。民事證據(jù)法的目的可以分為根本目的與其他目的兩個層次，發(fā)現(xiàn)真實是根本目的，其他目的包括訴訟效率、程序公正、解決糾紛、保護其他權(quán)益。不同目的之間既有兼容關(guān)系，也存在著緊張和沖突。當(dāng)諸目的出現(xiàn)沖突時，一般應(yīng)當(dāng)本著既有利促進實現(xiàn)根本目的又能兼顧其他目的的原則來制定證據(jù)規(guī)則。在處理當(dāng)事人收集證據(jù)與法院調(diào)查取證、舉證期限、非法證據(jù)排除、釋明義務(wù)等問題時，應(yīng)當(dāng)充分考慮根本目的的要求。
2．關(guān)于民事訴訟中的真實
發(fā)現(xiàn)真實是民事證據(jù)制度的根本目的。但對于應(yīng)當(dāng)達到什么樣的真實，則有不同的認識。客觀真實是一種浪漫主義的真實，具有理想價值；法律真實是一種現(xiàn)實主義的真實，符合民事訴訟的實際情形；值得當(dāng)事人信賴的真實則凸現(xiàn)了當(dāng)事人程序主體的地位，有利于提升訴訟制度的民主性。民事訴訟中發(fā)現(xiàn)真實的程度的高低與如何安排調(diào)查收集證據(jù)的制度密切相關(guān)，以當(dāng)事人調(diào)查收集為主，法官給予必要的協(xié)助是一種最優(yōu)的發(fā)現(xiàn)真實的模式。
3．關(guān)于民事證據(jù)制度的選擇
選擇什么樣的證據(jù)制度是我國民事證據(jù)立法必須解決的重大問題。我們認為，從我國現(xiàn)階段的基本國情出發(fā)，我們既不能簡單地選擇自由心證，也不能簡單地選擇法定證據(jù)，而應(yīng)當(dāng)在取兩者之長、同時盡可能避免兩者缺點的基礎(chǔ)上，選擇法定證據(jù)與自由心證相結(jié)合的證據(jù)制度。具體而言，我國證據(jù)制度的改革應(yīng)該堅持以自由證明模式為主，以法定證明模式為輔的思路。首先，選擇這一證明模式有利于實現(xiàn)建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)。其次，選擇這一證明模式與我國社會主義初級階段的國情相吻合。再次，選擇這一證明模式有利于克服現(xiàn)行民事證據(jù)制度的缺陷。第四，選擇這一證明模式有利于增強司法的公信力。第五，有選擇這一證明模式利于加強對審判權(quán)的監(jiān)督。
(二)民事證據(jù)立法中的中觀問題的研究
第二部分包括證明責(zé)任的分配、證明責(zé)任的倒置、證明標(biāo)準、舉證時限、非法證據(jù)排除制度等內(nèi)容。2001年12月，最高人民法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《證據(jù)規(guī)定》)，鑒于《證據(jù)規(guī)定》對民事證據(jù)立法具有重要的理論和實踐價值，我們結(jié)合該規(guī)定的實施情況，對上述制度進行了研究。主要觀點有：
1．證明責(zé)任的分配與倒置
《證據(jù)規(guī)定》以法律要件分類說作為合同糾紛和侵權(quán)糾紛分配證明責(zé)任的原則是符合我國的實際情況的，但僅僅針對這兩類訴訟設(shè)置證明責(zé)任分配的原則還不夠，應(yīng)當(dāng)把法律要件分類說規(guī)定為適用于整個民事訴訟的分配證明責(zé)任的原則。
授權(quán)法官裁量分配和倒置證明責(zé)任是必要的，但需要對這一裁量權(quán)進行控制，為了保證法官妥當(dāng)?shù)胤峙浜偷怪米C明責(zé)任，可對法官提出以下幾個方面的要求：(1)將分配或倒置證明責(zé)任的形事先告知因此而承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人；(2)為該當(dāng)事人指定或重新指定舉證期限；(3)在判決書中詳細說明分配或倒置的理由；(4)在建立三審終審制后，允許對此不服的當(dāng)事人上訴于第三審，或者允許就此問題提出飛躍上訴；(5)當(dāng)法官認為需要裁量分配或倒置證明責(zé)任但又沒確切把握時，可以將它作為適用法律中的疑難問題逐級上報，請求最高法院作出批復(fù)。
2．非法證據(jù)排除規(guī)則
為防止當(dāng)事人、訴訟代理人非法取證，在民事訴訟中設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則有其必要性，但非法證據(jù)排除問題上存在著多種價值和利益的沖突，包括實體公正與程序正義的沖突、目的合法與手段違法的沖突、保護自己合法權(quán)益與侵害他人合法權(quán)益的沖突。因此，為了將非法證據(jù)排除規(guī)則建立在各種沖突的最佳平衡點上，似有必要將重大違法作為排除非法證據(jù)的實質(zhì)性標(biāo)準，而在確定取證行為是否構(gòu)成重大違法時，除了需要對行為本身作具體分析外，還應(yīng)當(dāng)引入利益衡量的方法。應(yīng)當(dāng)采用利益衡量的方法決定是否排除非法證據(jù)，并據(jù)此對非法證據(jù)排除規(guī)則進行重構(gòu)。
將利益衡量具體運用到非法取證的場合，就是要將非法取證行為所要保護的合法權(quán)益、與非法取證行為造成的危害，造成對方當(dāng)事人或第三人合法權(quán)益的損害進行對照比較，將違法取證行為的嚴重程度、案件的重要程度，證據(jù)的重要程度進行對照，以確定哪一種權(quán)益更值得優(yōu)先保護。
適用排除規(guī)則時應(yīng)考慮民事訴訟當(dāng)事人及其訴訟代理人收集證據(jù)能力弱的現(xiàn)實國情，對取證的合法性作相對寬松的解釋，以拓展當(dāng)事人收集證據(jù)的渠道，擴大合法證據(jù)的范圍。
民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在適用中有三個程序問題需要解決——依當(dāng)事人申請排除還是由法官依職權(quán)排除，法院在訴訟中的哪個階段做出排除與否的決定，合法性發(fā)生爭議時舉證責(zé)任由哪一方當(dāng)事人負擔(dān)。民事訴訟的根本目的是在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上適用實體法規(guī)則解決糾紛，為實現(xiàn)此根本目的，同時也為了與訴訟效率、程序安定的目標(biāo)的相協(xié)調(diào)，宜設(shè)置當(dāng)事人對合法性提出質(zhì)疑后法院再來審查證據(jù)是否合法取得，排除非法證據(jù)的決定在對各種相關(guān)權(quán)益和因素進行權(quán)衡后的判決階段作出，合法性發(fā)生爭議時由異議者對收集證據(jù)的非法性負舉證責(zé)任的程序規(guī)則。
3．舉證時限制度
舉證時限制度是《證據(jù)規(guī)定》設(shè)置的一項新制度，它具備了“四最，，特征，即最具有制度創(chuàng)新意義、最具有顛覆性、爭議最大、實施中遇到的阻力最大。舉證時限制度陷入困境的原因在于：(1)證據(jù)失權(quán)的正義性存在疑問。證明權(quán)是當(dāng)事人享有的最重要的訴訟權(quán)利之一，證據(jù)失權(quán)會對證明權(quán)造成實質(zhì)性的損害。證據(jù)失權(quán)不同于答辯失權(quán)、管轄權(quán)異議失權(quán)、上訴失權(quán)、申請再審失權(quán)，因而不能用上述失權(quán)來證明證據(jù)失權(quán)的正當(dāng)性。(2)證據(jù)失權(quán)雖然體現(xiàn)了程序公正的價值，但與實體公正之間存在著不可調(diào)和的沖突，會造成實體公正的失落，這正是當(dāng)事人不理解、社會不認同、法官不敢用的原因。(3)我國的證據(jù)失權(quán)制度甚至也不符合程序公正的要求。由于沒有規(guī)定答辯失權(quán)的配套措施、多數(shù)案件未實施審前準備程序、法官對舉證的闡明缺乏針對性，實行證據(jù)失權(quán)在程序上也缺乏公正性。
存在以上問題并不意味著應(yīng)當(dāng)拋棄舉證時限制度。我國實行的是集中審理的方式，因而設(shè)置舉證時限是必要的。為了走出當(dāng)下的困境，應(yīng)當(dāng)對舉證時限制度進行改造，用費用制裁替代證據(jù)失權(quán)。
(三)民事證據(jù)立法中微觀問題的研究
具體研究了當(dāng)事人陳述問題。通過比較研究，指出當(dāng)事人陳述在我國民事訴訟中的證據(jù)作用并未能得到真正發(fā)揮，因而需要通過修改民事訴訟法中的相關(guān)規(guī)定來激活這類證據(jù)。應(yīng)當(dāng)把當(dāng)事人在訴訟中所作的對自己不利的陳述從證據(jù)中分離出去，作為訴訟上的自認來規(guī)定，通過設(shè)置詢問當(dāng)事人，把當(dāng)事人陳述作為一種補充性的證據(jù)，通過規(guī)定宣誓和罰款，為當(dāng)事人做出真實陳述設(shè)置事前和事后的保障機制。
本書涉及的內(nèi)容，曾經(jīng)以論文的形式在一些法學(xué)刊物上發(fā)表。此次出版，對其中的一些內(nèi)容做了增補和修訂。
2006年下半年，我校的訴訟法學(xué)科被評為江蘇省重點學(xué)科。本書的出版，除了得到國家社科基金的資助外，還獲得了省重點學(xué)科資金的資助。
最后，還要感謝法律出版社學(xué)術(shù)分社的高山先生，正是他的辛勤工作，才使本書能夠盡快面世。
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