- 編號(hào)：35537
- 書名：找尋高校內(nèi)部糾紛的處理規(guī)則:法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的私權(quán)與公權(quán)界限
- 作者：唐清利
- 出版社：法律
- 出版時(shí)間：2008年6月
- 入庫時(shí)間：2008-8-17
- 定價(jià)：23
圖書內(nèi)容簡介
本書的寫作起源于著者對(duì)高校內(nèi)部管理過程中發(fā)生的一系列法律問題的關(guān)注。2003年我們承擔(dān)了一項(xiàng)“高校內(nèi)部管理過程中的法律問題研究”課題。在課題研究的過程中，我們發(fā)現(xiàn)高校內(nèi)部管理領(lǐng)域的很多糾紛都難以找到合適的規(guī)則去處理。這啟發(fā)我們反思：究竟是法院適用法律的問題，還是法律本身的問題。如果是法院的問題，可以通過司法制度的改革解決。如果是法律本身的問題就要復(fù)雜得多了：首先要分析問題的根源是法律有缺陷還是缺乏相關(guān)的法律；如果法律有缺陷倒可以通過變法解決問題；如果是缺乏相關(guān)的法律就需要評(píng)估立法的必要性；如果立法有必要就通過立法解決，如果沒有立法必要就需要司法的變革解決問題。按此思路，我們完成了一些前期成果，并于2007年獲得了國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目的資助。這給予了我們將此項(xiàng)深人研究下去的鼓勵(lì)和鞭策，并力求以此彌補(bǔ)前項(xiàng)課題的不足。
我們?cè)噲D在前項(xiàng)課題對(duì)高校內(nèi)部管理過程中的法律問題進(jìn)行研究的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步抽象出評(píng)判該領(lǐng)域的問題究竟是根源于司法還是立法的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而提供相應(yīng)的理論和對(duì)策。在不斷的追問中，我們發(fā)現(xiàn)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域和社會(huì)規(guī)則體系從來就是有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)，因此我們不能單純地用法律或道德語言對(duì)大量的社會(huì)問題做出解釋和進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。然而人受自身偏見的影響、知識(shí)的局限和理性的約束，又不可能靠一次認(rèn)識(shí)或一個(gè)人的思考就形成對(duì)如此復(fù)雜的系統(tǒng)的正確評(píng)判。鑒于此，本書在關(guān)注法與道德的同時(shí)，將視角盡可能地放大到經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和倫理學(xué)等更為廣闊的場域。在追尋中，我們找到了合約安排理論。它能解釋高校內(nèi)部管理過程中發(fā)生的很多現(xiàn)象，甚至能為類似的問題提供更具合理性的理論支持和更加靈活的解決辦法。然而，在運(yùn)用合約安排理論解釋高校內(nèi)部管理問題的過程中，我們又產(chǎn)生了疑惑。高校內(nèi)部是一個(gè)私權(quán)與公權(quán)界限模糊不清的領(lǐng)域，其很多規(guī)則都是依賴于人們合約而產(chǎn)生的。它們不同于傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中的法律與道德，或者說它就是法律與道德在該領(lǐng)域約束行為的替代性規(guī)則。既然如此，為什么這樣的規(guī)則在多數(shù)情形下都能得到執(zhí)行呢?于是我們又發(fā)現(xiàn)了確保合約安排執(zhí)行的不同于道德或法律約束方式的強(qiáng)制力，本書概而稱之為第三種強(qiáng)制。
至此，我們發(fā)現(xiàn)了合約安排與第三種強(qiáng)制在私權(quán)與公權(quán)界限模糊領(lǐng)域充當(dāng)了法律與道德替代者的角色。其中，合約安排是第三種強(qiáng)制存在的基礎(chǔ)，第三種強(qiáng)制是合約安排的保障。它們存在于道德與法律之外，并且是先于法律和道德發(fā)揮作用的“實(shí)效規(guī)則”，而法律與道德成為了“潛在規(guī)則”，從而與道德、法律形成三足鼎立和互為補(bǔ)充的關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)獲得了對(duì)高校案例所做解釋的支持，并在沿著高校內(nèi)部管理流程進(jìn)行分析的過程中構(gòu)筑了自己的邏輯與體系，從而也淡化了本書所選案例的時(shí)效性。
隨著研究的逐步推進(jìn)，本書也部分修正前期研究中的一些表述和局部觀點(diǎn)；并且我們相信隨著研究的更加深入，還會(huì)發(fā)現(xiàn)一些甚至是錯(cuò)誤的地方。每念及此，不禁汗漫而栗。但“丑媳婦”最終也要面見“公婆”，著者也不得不將這個(gè)可能還不成熟的“丑媳婦”暴露出來，希望在同仁和各位學(xué)術(shù)前輩的評(píng)判與幫助之中獲得同情或進(jìn)步。對(duì)于著述中的粗糙疏漏和不當(dāng)之處，著者首先誠摯地向讀者和同仁致以深深的歉意!同時(shí)，著者也愿意真誠地接受大家的批評(píng)與建議，并在自己因此而獲得的每一分進(jìn)步中對(duì)你們報(bào)以衷心的感謝!
如果能在你揚(yáng)起的皮鞭下挪動(dòng)我的腳步，那是命運(yùn)對(duì)我的眷顧!
唐清利
2008年1月于光華園
圖書目錄
導(dǎo)論 1
一、問題與文獻(xiàn) 1
二、私權(quán)與公權(quán)界限模糊領(lǐng)域及其行動(dòng)規(guī)則的解讀 4
三、合約安排與第三種強(qiáng)制的本質(zhì)：法律與道德之外的規(guī)則 7
四、合約安排與第三種強(qiáng)制的作用：為私權(quán)與公權(quán)界限模糊領(lǐng)域提供規(guī)則 11
五、合約安排與第三種強(qiáng)制在高校管理中的發(fā)現(xiàn)及其意義 16
六、本書的理路及其研究范式 19
七、本書的創(chuàng)新點(diǎn) 21
第一章招生簡章案中隱喻的合約安排——高校內(nèi)部糾紛的困境與救贖 22
第一節(jié)招生簡章的法律之困 23
第二節(jié)既有研究 26
一、既有研究的局限 26
二、第三法域的缺陷及其對(duì)本題的啟發(fā) 28
三、本章的進(jìn)路30
第三節(jié)救贖與合約選擇 33
第四節(jié)合約選擇的根據(jù) 37
一、第三方控制體系的博弈分析38
二、招生簡章案中博弈格局的缺省、合約安排與制度選擇 43
第五節(jié)傳統(tǒng)規(guī)則在合約選擇中失范 45
一、民事關(guān)系與行政關(guān)系的邏輯錯(cuò)位 46
二、自主管理與強(qiáng)制義務(wù)的邏輯錯(cuò)位 48
三、第二方控制與第三方控制的沖突49
第六節(jié)現(xiàn)行招生模式下的合約關(guān)系 50
一、我國高校招生模式的合約安排及其特點(diǎn) 51
二、我國現(xiàn)有招生模式下招生簡章性質(zhì)的合約安排 52
三、高校地位的合約選擇 55
第七節(jié)我國現(xiàn)行招生模式下解紛機(jī)制的合約選擇 59
一、合約選擇及第三種強(qiáng)制的隱現(xiàn) 59
二、招生簡章性質(zhì)的認(rèn)定與糾紛解決機(jī)制的合約選擇 62
三、合約安排與本案處理 63
第八節(jié)合約安排的路徑擴(kuò)展 64
第二章高校收費(fèi)問題的解讀
——合約安排與法律漏洞的彌補(bǔ) 68
第一節(jié)高校收費(fèi)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的模糊與爭論 69
第二節(jié) 國內(nèi)外高校收費(fèi)制度的比較研究 71
一、我國高校收費(fèi)的現(xiàn)狀分析 71
二、我國公辦高校與民辦高校收費(fèi)的比較分析 72
三、外國高校收費(fèi)制度的比較研究 74
四、政府對(duì)高等教育投入的比較研究 75
第三節(jié)合約安排：高校收費(fèi)制度的漏洞彌補(bǔ) 78
一、高校收費(fèi)制度的法律漏洞 78
二、規(guī)范高校收費(fèi)制度設(shè)計(jì)的合約安排 79
第三章獎(jiǎng)學(xué)金召回制的規(guī)則隱喻—合約安排的規(guī)則支持83
第一節(jié)召回獎(jiǎng)學(xué)金面臨的規(guī)則缺陷84
第二節(jié)獎(jiǎng)學(xué)金制度執(zhí)行的合約選擇86
一、獎(jiǎng)學(xué)金既非福利也非勞動(dòng)成果86
二、獎(jiǎng)學(xué)金屬于附條件的合約88
第三節(jié)合同規(guī)則在獎(jiǎng)學(xué)金領(lǐng)域適用的選擇 91
一、請(qǐng)求法院變更或撤銷贈(zèng)與合同 92
二、認(rèn)定獎(jiǎng)學(xué)金無效的制度選擇 93
第四章“禁吻”校規(guī)的幽思——第三種強(qiáng)制是合約安排的保障 96
第一節(jié)第三種強(qiáng)制——回應(yīng)型社會(huì)中的法與道德之外的規(guī)范 97
第二節(jié)法治理念中的第三種強(qiáng)制 99
一、法治之下的“合約安排”——第三種強(qiáng)制生長點(diǎn) 99
二、第三種強(qiáng)制的經(jīng)驗(yàn)論證——“禁吻”校規(guī)的合約平臺(tái) 100
第三節(jié)第三種強(qiáng)制的限制因素 102
一、第三種強(qiáng)制的場域限制 102
二、第三種強(qiáng)制在校規(guī)領(lǐng)域的適用與限制 103
三、結(jié)論 104
第五章大學(xué)生同居與傳統(tǒng)解釋的困惑—第三種強(qiáng)制彰顯于私權(quán)與公權(quán)的博弈 107
第一節(jié)私權(quán)與公權(quán)的博弈—人權(quán)的尊重與同居自由的冷思考 110
一、尊重人權(quán)與反思同居自由 110
二、人權(quán)是自由的權(quán)利 111
三、人權(quán)是自律的權(quán)利 111
第二節(jié)人權(quán)在現(xiàn)實(shí)約束條件下的合約選擇——第三種強(qiáng)制彰顯的理據(jù) 112
一、法律在同居領(lǐng)域的無效 112
二、道德在同居領(lǐng)域的失效 113
三、人權(quán)的現(xiàn)實(shí)約束條件：自由與自律的合約安排 114
第六章傳統(tǒng)規(guī)則在大學(xué)自治領(lǐng)域的碎裂——第三種強(qiáng)制的適用場域 118
第一節(jié)“懷孕開除案”隱藏的悖論 119
一、性與理性的悖論 119
二、倫理與法理的悖論 120
第二節(jié)大學(xué)自治與第三種強(qiáng)制的隱現(xiàn) 123
一、大學(xué)自治的由來與第三種強(qiáng)制的隱現(xiàn) 123
二、我國高校自主權(quán)的困境 125
第三節(jié)傳統(tǒng)訴訟的困境與第三種強(qiáng)制的適用場域 125
一、國外經(jīng)驗(yàn)與啟示 125
二、第三種強(qiáng)制的適用場域：傳統(tǒng)訴訟的缺漏填補(bǔ) 127
三、高�？梢栽凇胺杀Ａ簟狈秶鈱�(duì)學(xué)生進(jìn)行管理并制定規(guī)章 128
第四節(jié)第三種強(qiáng)制的限制 129
一、學(xué)生訴權(quán)的絕對(duì)性與訴因的相對(duì)性 129
二、第三種強(qiáng)制的限定性 130
第七章大學(xué)生結(jié)婚與制度解構(gòu)
——第三種強(qiáng)制的功能與法律沖突的規(guī)避 132
第一節(jié)法律中心邊緣化 134
一、法與社會(huì)關(guān)系的調(diào)適 134
二、法律沖突與調(diào)適 135
三、沖突的排解 136
第二節(jié)第三種強(qiáng)制的功能 138
一、第三種強(qiáng)制是沖突法條之間的合約選擇 138
二、第三種強(qiáng)制能夠有效彌合不同路徑中的規(guī)則斷層 139
三、第三種強(qiáng)制可以消弭正義與秩序的間隙 140
第三節(jié)第三種強(qiáng)制功能的實(shí)證 142
一、第三種強(qiáng)制的合理性 142
二、第三種強(qiáng)制的實(shí) 143
第八章“作弊開除案”中隱藏的規(guī)則
——第三種強(qiáng)制與法律的妥協(xié) 145
第一節(jié)第三種強(qiáng)制與法律的沖突 146
一、尋找法律的“邊界” 146
二、第三種強(qiáng)制與法律沖突的原因及其表現(xiàn) 146
第二節(jié)第三種強(qiáng)制對(duì)法律的規(guī)避 147
一、第三種強(qiáng)制對(duì)法律規(guī)避的理論基礎(chǔ) 147
二、第三種強(qiáng)制規(guī)避法律的意義 148
三、第三種強(qiáng)制對(duì)法律的規(guī)避：高校內(nèi)部管理的合約安排 150
第三節(jié)第三種強(qiáng)制與法律的妥協(xié) 152
一、第三種強(qiáng)制與法律妥協(xié)的必要性 152
二、第三種強(qiáng)制與法律妥協(xié)的原則 153
三、第三種強(qiáng)制與法律妥協(xié)的經(jīng)驗(yàn)論 155
第九章“傷害案”裁判沖突及其合約選擇——第三種強(qiáng)制對(duì)法律的塑造 158
第一節(jié)第三種強(qiáng)制與司法合約 161
一、第三種強(qiáng)制對(duì)法律的規(guī)避是裁判沖突的基礎(chǔ) 161
二、司法合約是裁判沖突的前提 161
三、第三種強(qiáng)制對(duì)法律規(guī)避的本質(zhì)：司法合約安排 163
第二節(jié)第三種強(qiáng)制對(duì)法律塑造的機(jī)理 164
一、第三種強(qiáng)制是解決法律不敷適用的重要手段 164
二、第三種強(qiáng)制可以實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)案正義的實(shí)質(zhì) 165
三、．第三種強(qiáng)制能夠修正立法目的 166
四、第三種強(qiáng)制可以增強(qiáng)法的穩(wěn)定性與適應(yīng)性 167
第三節(jié)第三種強(qiáng)制對(duì)法律塑造的表現(xiàn) 1 68
一、推動(dòng)對(duì)學(xué)生傷害事故的法律構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)的深化 168
二、促進(jìn)學(xué)生傷害事故的歸責(zé)原則的完善 169
第四節(jié)第三種強(qiáng)制對(duì)法律塑造的障礙 170
一、司法合約條件的限制：適法目的多元性 170
二、現(xiàn)行法的形式障礙 170
三、司法合約安排與理性裁判 173
第十章第三種強(qiáng)制對(duì)合約安排的保障 1 75
第一節(jié)合約安排的潛規(guī)則 176
一、自愿地接受或拒絕通過協(xié)商達(dá)成的合約條款 176
二、非公開強(qiáng)制性 178
三、分散或規(guī)避風(fēng)險(xiǎn) 178
第二節(jié)合約安排的約束條件 179
一、內(nèi)部約束條件：市場的有效性與資源的可交換性 179
二、外部約束條件：政府干預(yù)、交易者面臨的壓力 180
三、合約安排在高校領(lǐng)域適用中的約束條件 180
第三節(jié)合約安排的無效與第三種強(qiáng)制的救贖 182
一、合約的非自愿與合約安排的無效 182
二、合約無效的非效率與潛規(guī)則的作用 184
三、第三種強(qiáng)制的救贖 186
四、第三種強(qiáng)制的價(jià)值重申 187
第十一章一項(xiàng)校改的潛流
——第三種強(qiáng)制與法治 190
第一節(jié)第三種強(qiáng)制的外化 192
第二節(jié)第三種強(qiáng)制與法治的契合 195
一、法治的生長與第三種強(qiáng)制的伸展 195
二、第三種強(qiáng)制與當(dāng)前高校改革的契合 196
三、中國高校存在的弊端及其解決機(jī)制 197
第三節(jié)第三種強(qiáng)制與法治背景下的校改 198
一、第三種強(qiáng)制的訴求與可能 198
二、第三種強(qiáng)制的理念弘揚(yáng) 199
第十二章第三種強(qiáng)制與法制 201
第一節(jié)第三種強(qiáng)制對(duì)完善法律制度的需求 201
一、我國高等教育法律制度的現(xiàn)狀 201
二、高等教育法律制度的完善與第三種強(qiáng)制理論的引入 202
第二節(jié) 完善高校學(xué)生管理制度對(duì)第三種強(qiáng)制的追認(rèn) 202
一、我國的立法現(xiàn)狀與學(xué)生管理關(guān)系 202
二、有關(guān)學(xué)生管理的現(xiàn)行法律規(guī)范的缺陷分析 203
三、完善高等教育法制需要借助第三種強(qiáng)制 204
第三節(jié)利益的失衡與第三種強(qiáng)制的矯治 207
一、學(xué)校與教師之利益分配缺陷與衡平分析 207
二、學(xué)校與學(xué)生之利益分配缺陷與衡平分析 208
三、學(xué)校發(fā)展與人才培養(yǎng)之利益分配缺陷與衡平分析 210
結(jié)束語 212
參考文獻(xiàn) 213
后記 221
