卷首語
陳小君
《論語》云：逝者如斯夫，不舍晝夜。不知不覺中，《私法研究》已經(jīng)順利出版五期了。按照成熟的編輯計劃，第六卷應(yīng)該在2006年與讀者見面，但卻拖了整整一年的時間，對此，我向長期關(guān)愛這粒學(xué)術(shù)青果的作者和讀者致歉。正像本卷重點(diǎn)欄目所關(guān)注的《物權(quán)法》的出臺一樣，本卷的出版也經(jīng)歷了一點(diǎn)困難：編好的稿件正要交到出版社時，接到出版社不能繼續(xù)合作的通知!我們措手不及，但又不甘就此放棄�，F(xiàn)在回想起來，我們沒有任何對原合作方的抱怨，而是充滿著感激。在一年來尋找新的支持者的過程中，我們深深地感受到了他們在支持《私法研究》出版時所背負(fù)的巨大壓力。在感謝法律出版社拯救我們于危難之前，我們要先感謝中國政法大學(xué)出版社，感謝他們多年來的支持!
編輯第六卷的過程，正是中國物權(quán)法“十月懷胎”的過程。我們組織了一系列關(guān)于物權(quán)法草案修改意見的文章，以期能對中國物權(quán)法的出臺有所參考。由于出版的原因，物權(quán)法倒先出臺了，要不要把它們撤掉?或者讓作者按已經(jīng)頒布的物權(quán)法進(jìn)行修改?經(jīng)過激烈的思想斗爭，編輯部最后還是決定原封不動的刊載。因?yàn)槲覀冇X得，這個專欄正好可以作為物權(quán)法制定過程的見證!作為全國人民關(guān)注物權(quán)法的見證!作為中南的學(xué)者對物權(quán)法傾注精力的見證!
在我國的立法史上，從來沒有任何一部法律像物權(quán)立法這樣充滿曲折和反復(fù)，這也恰恰說明了物權(quán)法的重要性。從1999年物權(quán)法制定工作啟動，到2005年物權(quán)法草案第三稿公布，再到2007年物權(quán)法高票通過，其間形成了七個草案。作為物權(quán)法制定的直接參與者，梁慧星教授無論冷暖，不計榮辱，始終以一個學(xué)者的虔誠投入到對物權(quán)法的關(guān)注之中。每一次草案的修改，梁教授都以他敏銳的目光來審視并提出意見，其中很多為立法機(jī)關(guān)所吸收。為了記錄這一過程，在征得梁教授同意后，我們將他對每次草案的修改意見集中刊載，以饗讀者。中南的民法學(xué)人一向關(guān)注國家的立法實(shí)踐，京外的地理位置決定了他們參與國家立法實(shí)踐的方式。物權(quán)法的制定也深深牽引著他們的學(xué)術(shù)目光，物權(quán)法草案第三稿的意見是他們的集中反映。與通過的物權(quán)法相對比，無論是巧合或是吸收，很多地方都令他們開顏。我國臺灣地區(qū)中正大學(xué)謝哲勝教授的“臺灣物權(quán)法制發(fā)展”一文也是物權(quán)法通過之前賜稿的，文中依序介紹了物權(quán)法通則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)及占有在臺灣地區(qū)的發(fā)展，有些制度的發(fā)展在我國物權(quán)法的制定過程中也頗有爭議，如物權(quán)種類的增加、物權(quán)法定原則的逐漸放棄、物權(quán)受限制的程度增加等。在物權(quán)法的制定過程中，物權(quán)法的違憲之爭最受矚目，它幾乎斷送了物權(quán)法。在這場爭議中，梁成意博士獨(dú)辟蹊徑，從人的社會生活整體性視野的角度出發(fā)，分析憲法與民法的關(guān)系，得出了判斷物權(quán)法草案是否違憲的三條標(biāo)準(zhǔn)，至今仍不失其參考價值。
在包容性最廣的“私法專題”欄目中，我們選刊了謝哲勝教授的另一篇文章——“流質(zhì)(押)契約自由與限制”。謝哲勝教授從債務(wù)人責(zé)任和擔(dān)保制度出發(fā)，分析了債務(wù)人責(zé)任與流質(zhì)契約的關(guān)系，闡述了流質(zhì)契約禁止的合理性，為我國擔(dān)保物權(quán)的立法提供了正面的合理性理由。熊琦博士的“意思表示錯誤理論與信賴原理”一文，以私法自治為立論之根本，論述了法律行為制度中的意思表示錯誤與民法信賴原理應(yīng)如何從沖突走向協(xié)調(diào)，從新的視角闡解了意思表示理論，讓人耳目一新。各國法律對信托的規(guī)定及各國學(xué)者們對信托的認(rèn)識，差別甚大，關(guān)于信托本質(zhì)也有契約說、法人說以及個人因素、超個人因素的雙重構(gòu)造說等。在“信托財產(chǎn)上的權(quán)利分離的理論思考”一文中，唐義虎博士從信托財產(chǎn)上的“權(quán)”、“利”分離的特殊構(gòu)造來剖析信托的本質(zhì)，認(rèn)為信托財產(chǎn)的獨(dú)立性、主體性也來源于這種特殊構(gòu)造。而徐衛(wèi)先生的“受托人委托權(quán)問題研究”則全面介紹了信托法律制度中的受托人委托權(quán)問題。作者從委托權(quán)的確立、性質(zhì)、委托費(fèi)用的規(guī)制等各方面詳細(xì)說明受托人的委托權(quán)，以達(dá)檢討我國信托制度中的委托權(quán)規(guī)定和提出立法建議之目的。在主債已罹訴訟時效致使主債權(quán)喪失法律強(qiáng)制保護(hù)的情況下，作為其擔(dān)保性的從債權(quán)是否也隨之變動或喪失法律效力，在理論上一直存在爭議，現(xiàn)行相關(guān)立法也規(guī)足不一。鄭天鋒副教授的“試論主債訴訟時效變動與保證責(zé)任承擔(dān)關(guān)系——基于對我國《擔(dān)保法》及其司法解釋的理解與適用’’針對這一現(xiàn)實(shí)情況，從理論上和立法上詳細(xì)進(jìn)行了論述。作者對我國保證法律中的相關(guān)規(guī)定逐一加以分析，認(rèn)為“時效獨(dú)立說”和“時效附隨說”在我國保證法律中皆有適用，且區(qū)別一般保證和連帶保證而作出了不同規(guī)定。
“調(diào)查報告”是本卷新設(shè)的欄目。一直以來，理論研究與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)越來越嚴(yán)重，但再高深的理論如果與實(shí)踐不符，也只能孤芳自常。本欄目選載兩篇調(diào)杏報告，目的是倡導(dǎo)實(shí)證主義的研究方法，使越來越多的研究成果能更加貼近實(shí)踐。第一篇是高飛博士和李斌峰先生的“農(nóng)村土地制度的現(xiàn)狀及福利制度的需求之分析——來自湖北省枝江市的實(shí)證調(diào)查”，此文對該市部分地區(qū)在農(nóng)業(yè)稅減免、農(nóng)產(chǎn)品漲價的條件下農(nóng)村土地承包的相關(guān)法律和政策的實(shí)施狀況進(jìn)行了廣泛調(diào)查和分析，認(rèn)為農(nóng)業(yè)稅減免政策雖然在一定程度上能增加農(nóng)民的收入，但對村內(nèi)債務(wù)、村民自治、農(nóng)村基本社會保障和社會福利均造成不同程度的沖擊。文章運(yùn)用材料豐富，為了解我國的農(nóng)村土地制度現(xiàn)狀及福利制度的需求提供了可信參考。第二篇報告是孟令志副教授和陳晉先生的“武漢市民眾繼承習(xí)慣調(diào)查與分析——以不同年齡層的比較為視角”，這是作者關(guān)于中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查的有機(jī)組成部分，為中國民法典繼承編的制定提供了翔實(shí)的數(shù)據(jù)支持。
“外國法譯評”仍是本刊的保留欄目，本卷刊載魏磊杰博士翻譯的荷蘭法學(xué)教授簡·M．斯米茨所著的“法律模式的進(jìn)口與出口：荷蘭的經(jīng)驗(yàn)”。該文主要從荷蘭私法的角度來研究法律移植這一博大精深的問題。文章詳細(xì)分析了荷蘭私法進(jìn)口與出口的原因、所做的努力和貢獻(xiàn)以及在荷蘭私法移植過程中需要協(xié)調(diào)的矛盾和問題，對我國民事立法工作具有重要的借鑒意義。
本卷的“民商立法評論”欄目主要聚焦新《公司法》。新《公司法》的出臺獲得了一致好評，展示了我國商事立法的先進(jìn)性和前瞻性。彭真明教授和劉學(xué)民先生在“中國大陸公司法發(fā)展路徑探討”一文中，向我們傳輸了一種協(xié)調(diào)化的公司法律理論。作者從解讀公司法律文本著手，分析公司法律的現(xiàn)狀，梳理制度與現(xiàn)實(shí)的抵牾，得出了大陸公司法律存在的主要問題——公司法律的協(xié)調(diào)性不足。同時作者還提出新《公司法》的不足之處需要在后續(xù)的理論研究和配套機(jī)制構(gòu)建中不斷加以調(diào)整，以走上一條逐步協(xié)調(diào)化的公司法律發(fā)展道路。新《公司法》對許多公司法律制度作出了變更與增補(bǔ)，吳京輝博士就公司法定代表人制度在新舊公司法中的對照撰文“公司代表人制度芻議”。文章運(yùn)用比較法學(xué)的方法，系統(tǒng)評析了新《公司法》中的法定代表人制度，認(rèn)為新《公司法》中修訂的公司法定代表人制度有了重大突破，但仍有三大困惑需在制度改革中才能釋然。
物權(quán)立法幾經(jīng)波折和坎坷，其中2005年年底的“物權(quán)法合憲之爭”可謂是最為驚心動魄的一次爭論，它將民法學(xué)者和非民法學(xué)者置于對立的狀態(tài)之下。中南財經(jīng)政法大學(xué)的法學(xué)研究者們?yōu)榇伺e行了多次討論，這期的“法學(xué)沙龍”欄目只是選載了其中的一次。
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