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謝懷栻教授序
中國(guó)自古以來沒有“私法”。人民之間不存在“私法關(guān)系”。就連婚姻
關(guān)系，也是受統(tǒng)治的（受家長(zhǎng)、族長(zhǎng)和父母官的管制）。新中國(guó)成立以后，仍
舊不承認(rèn)“私法”，把民法作為公法�；橐龇矫�，雖然提倡“婚姻自由”，但是
婚姻登記還是被“組織”或“單位”所控制、所掌握。甚至對(duì)民事訴訟，也要
講“無限制干預(yù)”。這種情況極大地阻礙了我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。
直到2O世紀(jì)80年代，情況才大變，“私法”概念得到承認(rèn)，“私人”之間
的“私法關(guān)系”得到承認(rèn)，企業(yè)之間的“私法關(guān)系”也得到承認(rèn)�！八椒ā迸c
“公法”（憲法、刑法、訴訟法）能夠并肩而立了。
正因?yàn)槿绱�，在我�?guó)的法學(xué)中，對(duì)私法的研究仍較薄弱。私法方面的
一些原理，一直沒有得到充分徹底的闡述和研究�？墒且粋�(gè)國(guó)家的法律文
化中，私法文化如果得不到充分的發(fā)展，這樣的法律文化必將是虛弱的。
因此，要提高我國(guó)的法學(xué)理論水平，豐富我國(guó)的法律文化，就必須特別加強(qiáng)
對(duì)我國(guó)私法的研究，特別是提倡私法精神，發(fā)揚(yáng)私法文化。
北京大學(xué)的一些中青年法學(xué)者有鑒于此，特別創(chuàng)辦了《私法》這個(gè)出版
物，聚集了一些對(duì)私法研究特別有認(rèn)識(shí)、有興趣的學(xué)者，致力于私法的研
究，將他們的研究成果發(fā)表出來，為我國(guó)私法文化的建設(shè)貢獻(xiàn)力量。這是
一件非常值得稱道的事。我相信他們的努力一定會(huì)成功，特書數(shù)語(yǔ)以表祝
賀。
謝懷栻
2001年4月

王利明教授序
《私法》雜志的主編易繼明博士請(qǐng)我為他的刊物作序，我感到非常高
興。
公法、私法之分肇始于羅馬法時(shí)代。此后，在歐洲漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，
私法不僅吸收了教會(huì)法、各地習(xí)慣法等營(yíng)養(yǎng)，而且借助于資本主義經(jīng)濟(jì)和
思想文化的蓬勃發(fā)展，逐漸形成了一種內(nèi)涵豐富、影響深遠(yuǎn)的私法傳統(tǒng)以
及私法文化。這種私法傳統(tǒng)和私法文化，一方面為西方文明的產(chǎn)生、發(fā)展
和繁榮提供了思想動(dòng)力和制度保障；而另一方面，西方文明的興盛也為私
法制度和私法精神的完善、深化與發(fā)展提供了原動(dòng)力和物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，
可以說，私法傳統(tǒng)和私法文化是歐洲資本主義發(fā)展的重要元素之一。
眾所周知，私法傳統(tǒng)在我們國(guó)家一直未能形成與發(fā)達(dá)，其中的原因較
為復(fù)雜，既有經(jīng)濟(jì)方面的原因（比如資本主義生產(chǎn)方式在我國(guó)遲遲不能發(fā)
展），也有社會(huì)文化方面的原因（比如儒家的道德規(guī)范對(duì)整個(gè)中華文明的影
響）。在我看來，私法傳統(tǒng)對(duì)于一個(gè)民族來說非常重要。它不僅影響到法
律制度及其法律文化，而且對(duì)于一個(gè)民族的制度選擇、思維習(xí)慣、行為方式
等等也產(chǎn)生著廣泛而深遠(yuǎn)的影響。現(xiàn)階段，我國(guó)正在致力于社會(huì)主義市場(chǎng)
經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主法制建設(shè)，努力實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。在這個(gè)過程中，
加強(qiáng)民商立法、弘揚(yáng)民法精神、培育私法文化對(duì)于我們實(shí)現(xiàn)這一偉大目標(biāo)
將發(fā)揮著舉足輕重的作用。
加強(qiáng)民商立法，在當(dāng)前主要是制定民法典。我國(guó)民法典的制定自20
世紀(jì)50年代初期以來，曾為無數(shù)的學(xué)者所呼吁和企盼。迄今為止，我國(guó)幾
個(gè)重要的法律部門如刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法都已制定了較為系統(tǒng)
完備的法律。它們盡管在名稱上末被稱為法典，但實(shí)際上已具備了法典的
特點(diǎn)和功能。然而，民法典至今仍未出臺(tái)，許多學(xué)者曾呼吁，在刑法典的修
改工作完成以后，民法典的起草工作應(yīng)盡快地提上議事日程。我認(rèn)為民法
典的制定的必要性并不僅僅在于法律工作者的熱烈企盼，而更主要的在于
我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的迫切需要。民法典的制定，正是實(shí)行依法治國(guó)戰(zhàn)
略，完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律體系的重要標(biāo)志。通過制定民法典，全
面地將公民法人的民事權(quán)利法定化、明確化，充分保護(hù)其合法權(quán)益，并使人
民法院審理民事、經(jīng)濟(jì)案件有法可依、有章可循。通過制定民法典，可以為
交易當(dāng)事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則，使其明確自由行為的
范圍，逾越法定范圍的后果和責(zé)任，從而對(duì)其行為后果便有合理預(yù)期，這就
能從制度上保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，從而有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的建立。
通過制定民法典，還能夠弘揚(yáng)人格獨(dú)立、人格平等、契約自由、責(zé)任自負(fù)等
理性的精神，這些都是建立法制社會(huì)所必須的。
隨著我國(guó)（合同法）的制定頒行，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)合同活動(dòng)的規(guī)則由以前紛
繁、復(fù)雜、沖突與落后的狀態(tài)走向統(tǒng)一和諧與完善。作為民法典重要組成
部分的（合同法》的出臺(tái)，是我國(guó)民法典制定工作的一個(gè)重要步驟。在《合
同法》制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？考慮到我國(guó)民
法典不太可能采取“一步到位式”的法典編纂方法，而只能采用分段制定最
后通過匯編整理修訂的方式來完成。因此，我們目前應(yīng)該著重考慮民法典
體系的總體設(shè)計(jì)，我認(rèn)為我國(guó)民法典總體上應(yīng)采用大陸法系的民法典體
系，同時(shí)應(yīng)采用潘得克頓式（德國(guó)式）的模式。既要有總則，又要明確區(qū)分
債權(quán)與物權(quán)。但傳統(tǒng)的大陸法系民法典體系具有的幾個(gè)缺陷應(yīng)加以克服。
首先，在傳統(tǒng)民法典的體系中缺乏獨(dú)立的人格權(quán)制度。而人格權(quán)制度既無
法在總則的“民事主體制度”中作出規(guī)定，也不能在侵權(quán)法中規(guī)定。因此，
人格權(quán)制度應(yīng)該獨(dú)立成編，并置于分則之首。其次，傳統(tǒng)大陸法系的民法
根據(jù)債的發(fā)生原因，將侵權(quán)行為法僅僅作為債法的組成部分，這種模式強(qiáng)
調(diào)了侵權(quán)行為制度與債法其他制度的共性，卻忽略了侵權(quán)制度所具有的更
強(qiáng)的個(gè)性。而且由于許多債權(quán)總論中的許多規(guī)則無法適用于侵權(quán)制度，從
而造成了債法體系的不和諧。同時(shí)，將侵權(quán)法放在債法之中也限制了極為
復(fù)雜的侵權(quán)制度的發(fā)展。因此，我認(rèn)為侵權(quán)法應(yīng)該從債法中分離出來，作
為民法分則中的一個(gè)獨(dú)立制度。侵權(quán)法與債法的分離，并不意味著債法制
度的消亡，債法的基本規(guī)則仍將與合同法及其他債法制度（如無因管理、不
當(dāng)?shù)美�）共同組成“債與合同法制度”，放在侵權(quán)制度之前。，
在民法典體系確立之后。我們需要分階段、分步驟，根據(jù)社會(huì)生活的實(shí)
際需要程度展開民法典的制定工作。我認(rèn)為，當(dāng)前要做的第一項(xiàng)工作應(yīng)當(dāng)
是加快物權(quán)法的制定工作。作為調(diào)整人對(duì)生產(chǎn)資料、生活資料的支配與使
用的重要法律制度，物權(quán)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的法律規(guī)則。如果缺少了一
個(gè)系統(tǒng)合理的物權(quán)法律制度，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所需要的法律體系和規(guī)則便難以真
正建立和完善。在制定物權(quán)法的同時(shí)，需要加緊修改《婚姻法》、《繼承法》
及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的工作。第二項(xiàng)工作就是，制定完善的侵權(quán)行為法與人格權(quán)
法。目前對(duì)人格權(quán)和侵權(quán)責(zé)任加以規(guī)定的主要法律就是《民法通則》，但
《民法通則》的規(guī)定過于簡(jiǎn)略，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)生活與司法實(shí)踐的要求。
因此，應(yīng)當(dāng)制定一部完善的侵權(quán)行為法與人格權(quán)法。與此同時(shí)，應(yīng)該加緊
對(duì)民法總則的修訂工作。鑒于紙法通則往要是關(guān)于民法總則內(nèi)容的規(guī)
定，因此可以在《民法通則》的基礎(chǔ)上完善民法總則內(nèi)容的修訂工化
邁向新世紀(jì)的中國(guó)，需要一部民法典。由于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系的建立
為民法典的制定奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，我國(guó)司法實(shí)踐中已為民法典的制定工作
積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備，因此頒行
一部體系完整、內(nèi)容充實(shí)、符合中國(guó)國(guó)情的民法典，是完全可行的，并將為
我國(guó)在 21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)的騰飛、文化的昌明。國(guó)家的長(zhǎng)治久安提供強(qiáng)有力的保
障。我們有充分的理由相信，一部有中國(guó)特色的、先進(jìn)的、體系完整的民法
典的問世在不遠(yuǎn)的將來，將成為現(xiàn)實(shí)。如果說19世紀(jì)初的法國(guó)民法典和
2o世紀(jì)初的德國(guó)民法典的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21
世紀(jì)初中國(guó)民法典的出臺(tái)，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章。
由于歷史及文化的原因，我國(guó)的私法傳統(tǒng)過于薄弱，學(xué)界對(duì)其重視和
研究尚不夠。為此，我們需要大力弘揚(yáng)民法精神、培育私法文化。這種精
神和文化的培育和發(fā)揚(yáng)，需要一大批人持久而踏實(shí)的努力。今天，一批青
年學(xué)者能夠通過出版嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)刊物的形式，來弘揚(yáng)和發(fā)展這種傳統(tǒng)和精
神，確實(shí)是難能可貴的。我想，他們應(yīng)該得到所有法學(xué)界人士、甚至是整個(gè)
社會(huì)的支持和認(rèn)同，因?yàn)檫@不僅是為我們法學(xué)界的學(xué)術(shù)研究做貢獻(xiàn)，同時(shí)
也是在為我們這個(gè)社會(huì)、為我們的民族做貢獻(xiàn)。
祝愿《私法》雜志越辦越好，也祝愿我國(guó)私法研究日益繁榮與昌明。
王利明
2002年6月
目錄
謝懷拭教授序
王利明教授序
［專題研究：民法法典化］
大陸法國(guó)家民法典研究（二）……………………………………謝懷栻
《中國(guó)民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿》理由概說…………張新寶
民法法典化及其限制…………………………………………易繼明
［論文］
自己決定權(quán)與公序
— —婚姻家庭·成年人監(jiān)護(hù)·腦死亡……………〔日〕吉田克己
［評(píng)論］
藥品設(shè)計(jì)是不同的
………… ［美］James A． Henderson, Jr．＆ Aaron D．Twerski
真正的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：專利壟斷市場(chǎng)中對(duì)藥品和醫(yī)療設(shè)備采用的
“可選擇的更安全設(shè)計(jì)”………………… ［美］ George W． Conk
“過失”在侵權(quán)行為法中的三重角色…………………………徐愛國(guó)
物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度的歷史演變…………………………………劉凱湘
［案例研究］
被架空的繼承法
— —張XX訴蔣倫芳繼承案的程序與實(shí)體評(píng)述………蕭瀚
［書評(píng)］
正本清源
— —評(píng)《無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究》之“基本理論編”……袁秀挺