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圖書目錄

前言
在以論證“義務(wù)重心”、反駁“權(quán)利本位”為主題的《義務(wù)先定論》
這一著作的寫作中，筆者幸運(yùn)地發(fā)現(xiàn)了“三人社會(huì)”這個(gè)論證一般行
為規(guī)則產(chǎn)生的背景條件的社會(huì)模式，基本廓清了人的自利心、利他心
（道德心或良心）、理性這三種缺一不可、相互協(xié)作的用以進(jìn)行行為評
價(jià)和驅(qū)動(dòng)的思維機(jī)制，相對確定了義務(wù)、權(quán)利這兩個(gè)法學(xué)中的關(guān)鍵性
概念的含義，這使筆者進(jìn)一步產(chǎn)生寫作一部系統(tǒng)地論述法理學(xué)問題
的著作的愿望�，F(xiàn)在的這本《法理要論》就是實(shí)現(xiàn)這一愿望的嘗試。
讀者們可以看出，這部著作同國內(nèi)現(xiàn)有的絕大多數(shù)法理學(xué)教科
書在關(guān)于法的基本理論問題的論述方面有很大不同。
這部著作以探尋、追求關(guān)于法的純原理或純粹理論原則為首要
著眼點(diǎn)，為了獲得這種純粹理論意義上的原理原則，就必須暫時(shí)擯棄
法的繁復(fù)雜亂的現(xiàn)實(shí)，將對法的考察的背景條件作盡可能地簡化，只
保留對原理原則的形成而言最必要、最基本的條件。批評者會(huì)認(rèn)為
由此描述的法的基本原理、原則太理想化，與現(xiàn)實(shí)相差太遠(yuǎn)，以至在
社會(huì)現(xiàn)實(shí)中難以得到實(shí)現(xiàn)。筆者的看法是，理論研究的使命恰恰就
在于要首先闡明盡可能納粹意義上的原理，在此基礎(chǔ)上才能進(jìn)一步
考慮現(xiàn)實(shí)社會(huì)的限制條件，對純粹理論的原理原則加以修正，進(jìn)而提
出在現(xiàn)實(shí)社會(huì)具有可行性的、最接近于純粹理論原理、原則的實(shí)踐的
原理、原則。這就像物理學(xué)家研究彈道曲線的思路：首先必須發(fā)現(xiàn)理
想的彈道曲線；為了發(fā)現(xiàn)這種理想性的彈道曲線，就必須暫時(shí)拋棄現(xiàn)
實(shí)中的各種各樣具體的影響上拋物體運(yùn)動(dòng)的復(fù)雜因素，只研究在假
設(shè)的真空條件下的彈道曲線，即，暫時(shí)僅僅考慮在將物體上拋的力與
地球的引力兩者共同對物體運(yùn)動(dòng)發(fā)生影響的情況下物體的運(yùn)動(dòng)軌跡
狀況；在獲得了對在上述最簡化條件下的物體運(yùn)動(dòng)的規(guī)律性曲線加
以描述的數(shù)學(xué)公式后，在現(xiàn)實(shí)中再加上對各種各樣實(shí)際上干擾或擾
動(dòng)著上拋物體運(yùn)動(dòng)的其他力或其他因素——譬如：風(fēng)向、風(fēng)速、溫度、
地形狀況等——的作用的計(jì)算，就可以獲知在各種具體情況下的物
體上拋運(yùn)動(dòng)的運(yùn)行軌跡，就可以獲得一個(gè)修正的、更符合現(xiàn)實(shí)的彈道
曲線公式，進(jìn)而依此預(yù)測實(shí)際射擊時(shí)的彈著點(diǎn)。盡管不存在真空，盡
管不存在任何在真空中運(yùn)動(dòng)的物體，但物理學(xué)家的這個(gè)假設(shè)理論模
式仍然是成立的。盡管最后實(shí)際上對炮彈發(fā)射起指導(dǎo)作用的是修正
后的彈道曲線公式，但如果沒有對理想彈道曲線公式的探究，我們永
遠(yuǎn)不可能獲得可用于指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的彈道公式。就像沒有理想彈道曲線
作依據(jù)的射擊“理論”必然導(dǎo)致射擊的偏差一樣，沒有對純粹理論原
理原則探索的法理學(xué)必然將法律實(shí)踐引向邪惡。
筆者在這部著作中摒棄了國內(nèi)各法理學(xué)教科書或?qū)Ｖ�仍在明確
地或隱含地堅(jiān)持著的“法是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn)”這一基本觀點(diǎn)。
關(guān)于放棄這一觀點(diǎn)的理由主要是三點(diǎn)：A．統(tǒng)治階級意志本身不體現(xiàn)
為法的本質(zhì)；B．統(tǒng)治階級意志論不是馬克思、恩格斯所作的法本質(zhì)
定義；C．統(tǒng)治階級意志論不利于當(dāng)代中國的法治建設(shè)。筆者認(rèn)為，
從原理上來說，法的規(guī)則和道德規(guī)則同源，都是來自于社會(huì)成員們的
認(rèn)可、同意。國家意志、統(tǒng)治階級意志是對法律規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展、適
用發(fā)生積極或消極、進(jìn)步或反動(dòng)影響的重要因素，但它們充其量像空
氣的阻力對上拋物體的運(yùn)動(dòng)軌跡所起的擾動(dòng)作用一樣，它們對法律
規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展、適用起不了本原性的、決定性的作用。
法作為社會(huì)自我控制的信息手段，主要依賴社會(huì)成員們的自覺
遵守。既然法主要依賴于人們的自覺遵守，那么，使得人們能夠自覺
遵守的法，就不是因?yàn)樗鼉磹�，不是因�(yàn)樗�有一付惡狠狠的、不講道
理的面孔，而是因?yàn)樗�和善，因�(yàn)樗�講道理——正如筆者的導(dǎo)師孫國
華先生所說：法是理和力的結(jié)合；理是主要的，力是輔助的——并且
它所講的道理得到社會(huì)成員們的贊同。那么，法怎么樣才能包含社
會(huì)成員們贊同的理？惟有當(dāng)法來自于社會(huì)成員們之中時(shí)，惟有當(dāng)社
會(huì)成員們自己來立法時(shí)，這種法才能包含社會(huì)成員們贊同的理——
因?yàn)樗麄兙褪歉鶕?jù)自己所認(rèn)識(shí)的道理去立的法。即使在實(shí)際社會(huì)生
活中立法的是國家或國家某個(gè)特定的機(jī)關(guān)，其所立的法也不能違背
社會(huì)成員們根據(jù)自己的基本良知、理性所認(rèn)識(shí)的道理，不能違背社會(huì)
成員們在自己的相互交往中自發(fā)地形成的行為基本規(guī)則。這樣，為
了保證國家立法能夠符合或基本符合社會(huì)成員們所認(rèn)識(shí)的道理，就
要探索社會(huì)成員們所認(rèn)識(shí)的道理，為了能夠揭示這種道理，就要假設(shè)
社會(huì)成員們自己立法時(shí)的狀況，就要在這種假設(shè)的社會(huì)成員們自己
立法的模式下分析人們會(huì)根據(jù)什么理、形成什么樣的基本規(guī)則。如
此揭示的理和基本規(guī)則就是國家立法所要依循的基本原理或原則。
只有當(dāng)國家立法來自于社會(huì)成員們時(shí)，才能真正作用于社會(huì)成員們。
所以，國家不過是規(guī)則形成的中介，是一個(gè)規(guī)則加工廠。除非我們贊
同法律的邪惡，允許國家可以制定邪惡的法律去迫害虐待社會(huì)全體
成員，否則，我們就不可能贊同國家無需探尋社會(huì)成員們的意見和看
法而專橫隨意地立法。這就是筆者摒棄統(tǒng)治階級意志論背后的國家
立法模式、以假設(shè)的社會(huì)成員們協(xié)議立法模式去分析法律規(guī)則的來
源的理由。
本書所說的“協(xié)議”類似于古典自然法學(xué)所說的“社會(huì)契約”，但
又明顯不同于“社會(huì)契約”。古典自然法學(xué)的“社會(huì)契約”在潛含意義
上以全體民眾集會(huì)為立法形式或模式。無論古典自然法學(xué)的理論家
們是將“社會(huì)契約”視為歷史事實(shí)還是看做一種假設(shè)，實(shí)際上都脫離
不了“集會(huì)”協(xié)議這種模式。這是契約論遭受批判和攻擊的一個(gè)重要
原因：說人類的最初的行為規(guī)則——無論叫做自然法還是叫做習(xí)慣
或道德——來自于集會(huì)中的協(xié)議既不是事實(shí)，也不是有根據(jù)的假設(shè)。
本書所說的“協(xié)議”更準(zhǔn)確地應(yīng)當(dāng)說是“評議”。這種“評議”所依
據(jù)的假設(shè)模式是：三人社會(huì)。這種評議所依據(jù)的最簡化的前提條件
是：每個(gè)人都具有自利心、良心（利他心）和理性這三種各自不同的用
于行為評價(jià)和驅(qū)動(dòng)的思維機(jī)制。據(jù)此，筆者所提出的法的規(guī)則來源
的“評議論”是指：任何社會(huì)都由三個(gè)以上的人（至少是三人）所組成；
在社會(huì)生活中，任何兩人在發(fā)生相互的行為作用和影響時(shí)，都不僅僅
是關(guān)系到當(dāng)事人雙方，而是還要作用于第三方——與當(dāng)事人同在的
第三方會(huì)以觀察評價(jià)的方式參與當(dāng)事人之間的互動(dòng)性的行為作用；
無論當(dāng)事人的某一方對該行為的作用作出什么評價(jià)，只要站在第三
方的立場上作評價(jià)，由人的基本自利心、良心和理性這三種思維機(jī)制
協(xié)同作用所決定，人們表示的贊同或反對態(tài)度就是相同的、一致的；
最基本的道德規(guī)則和由此決定的最基本的法律規(guī)則，就是建立在這
種第三方的共同的、一致的評價(jià)的基礎(chǔ)上。這種三人社會(huì)模式的假
設(shè)是對現(xiàn)實(shí)人類社會(huì)的最大限度的濃縮；自利心、良心、理性是對人
的行為驅(qū)動(dòng)思維機(jī)制的盡可能全面而又簡要的概括。這種假設(shè)的模
式是可以在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中復(fù)原或復(fù)現(xiàn)的，所以，這種假設(shè)不是純想象的
產(chǎn)物，而是確有根據(jù)的、對現(xiàn)實(shí)社會(huì)的最大限度的簡化把握。在此基
礎(chǔ)上進(jìn)行的評價(jià)或評議不以是否舉行集會(huì)為條件，而是隨時(shí)隨地都
可以進(jìn)行，甚至在第三方與當(dāng)事人雙方在空間、時(shí)間隔離的情況下也
可以進(jìn)行。這種模式下的評價(jià)或評議不僅僅是原始的，也是現(xiàn)實(shí)存
在的——我們每一個(gè)人每天都在進(jìn)行這種評價(jià)或評議。
之所以要作這種模式設(shè)定的原理分析，并不是筆者有建造理論
體系的雄心或欲望，而是我們的法治建設(shè)有著理論的要求：仍以國家
意志論為主題的當(dāng)代中國的主流法學(xué)理論不能為當(dāng)代中國的法治建
設(shè)所要遵循的基本原則提供符合邏輯的理論說明。筆者認(rèn)為，當(dāng)代
所有可以被稱為法治國的國家的政治法律制度的基本原則都是建立
在契約論原理之上�？梢哉f，沒有契約論就沒有法治。正是著眼于
中國法治建設(shè)的急迫需要，所以，本書不大涉及西方的現(xiàn)代和后現(xiàn)代
法學(xué)理論。西方現(xiàn)代和后現(xiàn)代法學(xué)理論所著眼的、企圖解決的問題
是在法治基本構(gòu)架健全、經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)情況下的社會(huì)問題，這些問題
同我們亟待解決的問題相比，遠(yuǎn)不是同一個(gè)層面、遠(yuǎn)不是同一個(gè)發(fā)展
階段的問題，以至這些理論還沒有被我們引用的迫切性。
本書的思維邏輯大體上如下：由對人的行為驅(qū)動(dòng)機(jī)制（第一章）
的研究為鋪墊，引入對法律規(guī)則的現(xiàn)象分析（第二章），進(jìn)而討論法律
規(guī)則的來源——理論來源（第三章、第四章）、歷史來源（第五章、第六
章）、現(xiàn)實(shí)來源（第七章），接下去研究對立法——法律規(guī)則的現(xiàn)實(shí)來
源——具有指導(dǎo)意義的最關(guān)鍵的問題。以正義為中心的法的價(jià)值（第
八章、第九章、第十章、第十一章）；再后面是對義務(wù)、法律義務(wù)、法律
權(quán)利、法律責(zé)任、制裁與懲罰等概念的辨析以及關(guān)于在立法中對它們
加以設(shè)定的基本原則的討論（第十二章一第十七章）。
與現(xiàn)有的法理學(xué)教科書相比，本書討論的問題可能不夠全面，而
本書的目的也不在于“全面”。本書首先關(guān)注的是對立法意義上的原
理的推導(dǎo)和在符合這些原理的前提下對法的最基本概念的闡釋——
筆者認(rèn)為這是法理學(xué)的要點(diǎn)問題。因此，筆者將本書取名為《法理要
論》。希望本書能作為法學(xué)專業(yè)研究生們思考法理學(xué)問題時(shí)的參考
書。
雖然可以說，上述理論分析的模式假設(shè)、本書形成的基本思路以
及對法學(xué)的一些最基礎(chǔ)概念——像義務(wù)、權(quán)利、責(zé)任之類——的辨析
都是筆者獨(dú)立思考的結(jié)果，但一個(gè)人的思維水平總是有限，如果本書
在這充滿了曲折和陷阱的法理思辨之路上走岔了道，只能指望讀者
們以自己的智慧和明辨為筆者指正。
目錄
第一章人的行為驅(qū)動(dòng)機(jī)制
一、人的行為
二、人的行為驅(qū)動(dòng)機(jī)制
三、對人的行為的社會(huì)控制
第二章論法律規(guī)則
一、法律規(guī)則的含義
二、法律規(guī)則的構(gòu)成
三、對“二要素”說的異議
四、對兩要素說的質(zhì)疑
五、四要素說的優(yōu)點(diǎn)
六、法律規(guī)則的中心要素
七、法律規(guī)則的分類及其引出的問題
八、義務(wù)性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則是否有著根本區(qū)別
第三章關(guān)于法律規(guī)則來源的爭論
一、法律規(guī)則來源問題的意義
二、關(guān)于法律規(guī)則來源的諸種解說及評說
三、法律來源的社會(huì)契約論
四、19世紀(jì)對自然法學(xué)的批判
五、對上述諸批判的評說
六、古典自然法學(xué)派對理性及“契約立法”的論證
第四章論三人社會(huì)與法律規(guī)則的來源
一、契約產(chǎn)生法律規(guī)則的理性思維形式
二、論理性思維的缺憾
三、三人社會(huì)——道德規(guī)則形成的社會(huì)背景模式
四、論自利心、良心和理性在形成道德規(guī)則中的作用方式
五、再論自利心、良心和理性在形成道德規(guī)則中的作用
六、在良心、理性協(xié)同評價(jià)的基礎(chǔ)上形成道德規(guī)則
七、在評價(jià)的基礎(chǔ)上形成的道德規(guī)則的種類
八、“不應(yīng)當(dāng)y”（原生義務(wù)規(guī)則）、“正當(dāng)”（允許性規(guī)則）
和“不應(yīng)當(dāng)、c”（次生義務(wù)規(guī)則）的關(guān)系
九、道德規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的條件
第五章論法律規(guī)則來源的歷史事實(shí)
一、關(guān)于圣賢立法
二、關(guān)于征服者立法
三、關(guān)于統(tǒng)治者立法
四、關(guān)于習(xí)慣產(chǎn)生法律規(guī)則
第六章論當(dāng)代中國法治建設(shè)的觀念之本
一、統(tǒng)治階級意志論是不是馬克思、恩格斯所作的
法本質(zhì)定義
二、統(tǒng)治階級意志論不利于當(dāng)代中國的法治建設(shè)
三、“兩段論”的理論尷尬
四、契約論是當(dāng)代中國法治建設(shè)的觀念基礎(chǔ)
五、為契約論辯護(hù)之一
六、為契約論辯護(hù)之二
第七章論法律規(guī)則現(xiàn)實(shí)來源的正義問題
一、關(guān)于國家機(jī)關(guān)立法——代議立法的爭論
二、法官造法與代議制下議會(huì)立法的關(guān)系
三、代議立法機(jī)制
第八章法的價(jià)值概念與范圍
一、國內(nèi)關(guān)于“法的價(jià)值”闡釋所存在的問題
二、對一般“價(jià)值”的認(rèn)識(shí)
三、“法的價(jià)值”含義
四、法的價(jià)值名目體系
第九章論正義概念
一、對正義加以探討的必要性與可能性
二、關(guān)于“正義”的三方面含義的思考
三、正義的來源
第十章探索法的本體正義的歷史之路
一、探索法律正義的思路之———社會(huì)契約論
二、探索法律正義的思路之二——自然法論
三、探索法律正義的思路之三——人權(quán)
四、探索法律正義的思路之四——價(jià)值
第十一章論法的本體正義
一、法的本體正義概念
二、法的形式正義
三、法的實(shí)質(zhì)正義
四、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的聯(lián)系
第十二章論義務(wù)
一、詞源學(xué)的義務(wù)含義
二、實(shí)踐中的“義務(wù)”的含義
第十三章論法律義務(wù)
一、關(guān)于法律義務(wù)概念的幾種解說
二、法律義務(wù)概念
三、法律義務(wù)的分類
四、法律義務(wù)設(shè)定的合理原則
第十四章法律權(quán)利概念
一、關(guān)于法律權(quán)利概念的幾種解說
二、霍菲爾德的法律權(quán)利概念
三、法律外權(quán)利的含義
四、法律權(quán)利
五、法律權(quán)利的分類
六、論人權(quán)概念
七、論法律義務(wù)與權(quán)利的關(guān)系
八、論法律權(quán)利設(shè)定的基本原則
第十五章論財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的必要性和正當(dāng)性依據(jù)
一、所有制、所有權(quán)與個(gè)體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)概念簡述
二、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的社會(huì)必要性

三、馬克思主義對財(cái)產(chǎn)私有權(quán)的認(rèn)識(shí)
四、關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的依據(jù)的既有理論
五、關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)依據(jù)的再思考
六、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)獲得社會(huì)公認(rèn)的依據(jù)和表現(xiàn)形式
第十六章論法律責(zé)任
一、法律責(zé)任概念
二、法律責(zé)任設(shè)定的理論依據(jù)
三、法律責(zé)任設(shè)定的原則
四、司法中的歸責(zé)原則
第十七章論制裁與懲罰
一、制裁的意義
二、關(guān)于國家懲罰權(quán)的來源
三、對國家立法設(shè)定懲罰所提出的形式上的限制原則
四、對國家立法設(shè)定懲罰所提出的實(shí)質(zhì)上的限制原則
五、幾種主要的刑罰目的論
六、討論刑罰目的的方法
七、由契約立法模式看設(shè)定刑罰的目的
八、為刑罰目的的報(bào)復(fù)論辯解
九、由刑罰目的決定的刑罰設(shè)定的原始性原則
— —平等報(bào)復(fù)原則
十、刑罰沒定的人道主義原則
十一、刑罰沒定的功利主義原則
十二、刑罰沒定的三大原則的序列關(guān)系