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圖書目錄

人權建設三愿（代序）
徐顯明
先不言世紀之交近二十年人權立法的變化（每一部法
都是在重新配置權利資源），也不言建立市場經(jīng)濟過程中政
府職能的轉換（公權力在自由領域中的日漸中立及在社會
權領域中的逐漸積極作為），也不言在國際人權領域所新獲
的各種成果（加入國際人權公約數(shù)量之多，參與國際人權活
動之勝算及入世），單言市民社會的進步（三大變化：消費領
域中弱者正在變強；公權力關系中被顛倒了的地位正在被
再顛倒過來；權利救濟的途徑移于司法），就足以令人相信，
中國正在走向權利時代，上世紀80年代諸多富有遠見的法
學家所作的預言正在變?yōu)楝F(xiàn)實。
然而，“走向”’與“進入”畢竟還有階段性差別。在臨界
的那個門檻到達之前，“走向’只不過是一種過渡。過渡期
內(nèi)的體系完善、制度建構和普遍化教育將是人權建設“走進
新時代”的必要準備。
今年是現(xiàn)行憲法頒行20周年紀念年。此間該法共有
三次修改，然而關涉人權體系的部分卻未作任何變動。從
法社會學的角度分析，任何法在被接受為公眾意識的時候，
只有權利觀念的變化才預示著法的真正變化。而從社會對
法的作用層面分析，即使立法不被修改，而現(xiàn)實中可得可見
的權利已升華為一種普遍的公民意識，則也預示著法的演
進，中國的人權體系目前正處在后一種狀態(tài)中。倘有機會
修憲，下列在現(xiàn)實生活中日顯活躍的人權應提升為我國法
定人權系譜中的新成員。
一是隱私權。該權被民法保護在我國已是不爭的事
實，但該權的本質(zhì)不僅表現(xiàn)為一種利益性和意志性（自我控
制私人信息的解釋亦可歸為自由領域），還表現(xiàn)為一種對公
共權力的態(tài)度。抑制公權力對個人生活或私領域持一種中
立和抑制態(tài)度，才是把該權上升為憲法權或日人權的主要
原因。隱私權是從尊嚴權中推導出來的號權利，而尊嚴權
的問世恰是汲教于二戰(zhàn)中法西斯主義對整個人類尊嚴的踐
踏與蔑視，由此，維護人類尊嚴才成為國家的基本責任。隱
私權的實質(zhì)是人的尊嚴，侵害隱私權就如同剖開人的胸膛
去窺看人的心臟，這是殘酷之極的一種侵害。如何使公共
權力尊重人的尊嚴，是隱私權成立與否的根本。其提升為
基本人權的關鍵在于約束國家對人的私生活、私信息不評
價、不介入、不暴露、不濫用。
二是知情權。在某些私領域內(nèi)對特定情況和信息的知
悉，如消費者對商品情況的知悉，婚前當事人對他方健康情
況的知悉等，尚不是人權意義上的知情極。作為制度構成
的知情權，它以行使政治權利與自由的公民知悉政治生活
及公共管理的情況、國家有義務予以提供的作為、確立公開
的范圍與界限等主體、客體、內(nèi)容與界限諸要素構成。知情
極既是單獨的一項人權，也是行使政治權利的條件性人權。
給予政治權而不賦予對政治情況的知悉權，無疑又等于收
回了政治權。就像說那個孤島是你的，但又不許你乘任何
交通工具登上它一樣。知情權的確立，將催生“情報公開
法”的問世。人權實踐中，知情權的實現(xiàn)程度，總是與公共
信息披露的范圍與國家機關確立保密的范圍二者間的矛盾
有關，最大限度地發(fā)布與最小范圍的保密應是保障知情極
的司法上的基本原則。
三是財產(chǎn)權。人類選擇行為有三大動力系統(tǒng)：出于一
種高尚，處于一種命令系統(tǒng)中，自主進行利益追逐與交換；
其第三系統(tǒng)最能保持長久與有效。恩格斯曾斷言，人類社
會迄今的一切發(fā)展都來源于人的卑劣的私欲，故而他強調(diào)
在所有原則中物質(zhì)利益是第一原則。資本主義三百多年的
歷史提供了兩條基本的經(jīng)驗：第一，解決了社會發(fā)展動力問
題，第二，解決了社會保障問題。這兩條在法律上的表達，
就是解決了“財產(chǎn)權”與“生存權”問題。財產(chǎn)的蘊意是客觀
的，而財產(chǎn)權的表達是主觀的，它的實質(zhì)是人的意志自由問
題。在人權史上，財產(chǎn)權總是被列為自由之首。甚至可以
這樣說，沒有財產(chǎn)權，實質(zhì)上就沒有真正的自由。我國在市
場經(jīng)濟體制確立之后，鼓勵人們追逐財產(chǎn)和利益，即等于開
挖了社會進步的動力之源。財產(chǎn)權在形態(tài)上看似靜態(tài)，但
在實現(xiàn)上，卻重在保障其自由，尤其是在商法時代到來的時
候，人們?nèi)〉煤驮鲋地敭a(chǎn)的主要方式已以交換為主。保障
財產(chǎn)所有者的意志自由和財產(chǎn)流動與實現(xiàn)的自由是財產(chǎn)權
由目前的民事權上升為憲法權首先關注的問題。
四是生存權。1991年的10月份，我國政府發(fā)表了《中
國的人權狀況》白皮書。顧名思義，白皮書表達的是能空之
于外的我國官方立場。白皮書曾有“生存權是中國人民首
要的人權”的提法，這表明保障和發(fā)展生存權已是中國政府
在人權問題上的戰(zhàn)略選擇（有必要指出，在人權的普遍性。
關聯(lián)性、同等重要性等內(nèi)在邏輯關系中，不應出現(xiàn)何種人權
為首要、次要之分，因為每一種人權都是其他類權利所不可
替代、不可置換的。如果認為一種人權優(yōu)于另一種人權，那
么在邏輯上就可能使得某種人權被取消。但這一邏輯關聯(lián)
并不妨礙政府或個人在人權發(fā)展方面進行優(yōu)先選擇及作出
戰(zhàn)略安排。從這一意義上講，“首要”僅可理解為優(yōu)先選
擇人但是，在我們作出如是宣示的時候，從憲法上恰恰找
不到生存權的根據(jù)。憲法中有生存權的內(nèi)容，卻無應有的
概念。十年間，我們的生存權實踐是最為輝煌的，將生存權
寫于憲法的時機已經(jīng)成熟。對生存權的理解目前已形成三
種意義。廣義的生存權，是指包括生命在內(nèi)的諸權利總稱；
中義的生存權，是指解決豐衣足食問題，即解決貧困人口的
溫飽問題；而狹義的生存權，系指社會弱者的請求權，即那
些不能通過自己的勞動獲得穩(wěn)定生活來源而向政府提出物
質(zhì)請求，政府有義務來滿足其請求從而保障其生存尊嚴的
權利。狹義上的生存權具有法律上的可訴性，看上去它似
乎僅是為社會弱者準備的，但因每一個社會強者遲早都會
成為弱者，故其實際上也仍是人人享有的權利。生存權的
強制性在于要求政府建立社會保障制度。
五是發(fā)展權。發(fā)展權是我國政府近幾年在人權國際斗
爭中高揚的旗幟之一。它在1972年被概括出來之后，一直
保持著它的雙重性。從內(nèi)外關系上看，它既是國際人權，也
是國內(nèi)人權；從人權主體上看，它既是集體人權，也是個人
人權。當將其上升為憲法權的時候，主要是指提煉其個人
人權的意義。在這一層面上，發(fā)展權主要指每個公民分享
社會整體進步與發(fā)展所帶來的各種成果的權利。發(fā)展權最
重要的價值在于給予弱勢群體和弱者個人提供縮小與強勢
群體及強者間差別的機會�！敖o予機會”，“在機會方面向弱
者傾斜”，“在義務方面對弱者減免”，是發(fā)展權在法律方面
的三大特征。在人權現(xiàn)實方面，我國人權二元性的結構如
主體身份是二元的，人權內(nèi)容是二元的，保障方式是二元
的，如何消除二元性，使人權建設最終走向一元，是中國人
權制度重構面臨的時代性課題。發(fā)展權所具有的社會發(fā)展
整體連帶的特征，將在改造我國人權二元結構方面發(fā)揮主
導作用。
六是環(huán)境權�！拔覀儸F(xiàn)在所擁有的一切不是從祖先那
里繼承下來的，而是從子孫那里借來的”。這是全社會無論
官員還是百姓都應共有的環(huán)境、生態(tài)。資源意識。如果我們
認為資源與生態(tài)環(huán)境是繼承而來的，那么我們似乎就有了
對目前一切的處置權，因為繼承權行使后的結果就是權利
轉化為所有權，毀壞環(huán)境可能被認為是在行使所有權。誰
如果對環(huán)境和資源持一種所有權觀念，誰就有可能成為對
后代犯罪的罪魁。如果我們把權利觀改為債務觀——從子
孫那里預借的，那么我們就要遵循債權保護的一般原則，即
保持被借物的完好無損，保護生態(tài)與資源的完整就成了當
輩人首要的義務。我們的環(huán)保部門首先要建立這種觀念。
環(huán)境權的成立，可改造目前我國的環(huán)境管理體制。如果環(huán)
保部門在行使權力過程中不是以滿足公民對凈水、凈氣、穩(wěn)
靜及永久資源的要求，而是在征收排污費過程中首先獲得
了部門利益，那么環(huán)保的目標恰好可能是侵害公民環(huán)境權
的。

第七項是遷徙自由。我國1954年憲法有關于遷徙自
由的規(guī)定，后來的幾部憲法對其取消了。在計劃經(jīng)濟體制
下，市場是國家設定的，消費的量是政府安排的，生產(chǎn)的所
有活動也是根據(jù)消費而有計劃進行的，因而勞動力必須隨
生產(chǎn)的安排而安排，此時人的遷徙在經(jīng)濟不自由的體制下
已無任何意義。計劃經(jīng)濟把人進行了至少三次劃分：第一
次為城鎮(zhèn)居民與農(nóng)業(yè)人口的身份劃分；第二次為同一地域
內(nèi)全民所有與集體所有兩種所有制的劃分，而不同所有制
問不得轉換；第三次為機關與事業(yè)單位的劃分，人被單位
化，單位被地域化。三次劃分盾的結果即是人被強制性地
固定于一隅，遷徙即等同于調(diào)動，要沖破三層藩籬是難上加
難的。市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟最大的不同是資源配置方式，
其中包括勞動力配置方式。通過市場實現(xiàn)勞動力的自由流
動，包括從鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)，是開放式社會對壓制式社會最重
要的否定，因之，重新賦予公民遷徙自由已是市場經(jīng)濟體制
要求之必然。
第八項是平等權。平等權的本質(zhì)是要求消除人的身份
在法律上的差異。世界多數(shù)國家的憲法都把人分為兩類，
一類是指所有的人，其表述方式為“所有的人”，“人人”，而
不分是哪國人。對這類人言平等主要指適用法律平等而非
指立法平等。另一類是指本國人，其表述為“XXX國公
民”，對這類人既要言立法上的平等，又要言適用法律上的
平等。把法律上的人分成上述兩類，是一種人權立法技巧，
目的是要把具有本國人才能享有的那部分權利與外國人區(qū)
分開。外國人在本國主張平等權，其內(nèi)容指向為不允許差
別對待，即主張對待平等，而本國人在本國的平等權，除了
對待平等的要求外，還應有身份上的平等。按人格而不是
按照身份享有權利是平等權的本質(zhì)所在。當一種權利尚不
能為人人所享有的時候，還沒有被普遍化的時候，其仍然是
特權而非人權。平等權能否入憲，實質(zhì)決定著人權主體能
否普遍化和平等化。
第九項權利是正當程序。正當程序包括善良關注、同
等對待、程序公正、程序公開、無罪推定、不溯既往、罪刑法
定。非經(jīng)法律不受強制、公權力過錯賠償?shù)瘸绦蛐栽瓌t及制
度，因其理念是對人的尊嚴與自由的尊重，故亦將其歸為基
本人權。由于這些程序的有無與真假直接關涉人權是否程
序化，因而此類人權亦被稱為程序性人權。程序性人權是
實體性人權的屏蔽，也是最原始形態(tài)的人權。如果在正當
程序上還存有缺陷，那么司法不公及司法侵權就是必然的，
而司法侵權一旦產(chǎn)生，對人權救濟的最后一道防線也就崩
潰了。正當程序?qū)嶋H起著人權橋梁上的護欄作用。
第十項權利是接受公正審判的權利。其內(nèi)容有兩方
面，一是訴權受保障，一是程序與結果的公正受保障。該權
利也仍是程序性人權，其價值取向在于要求司法保持中立
與獨立。要保證公民接受公正的審判，并將“得到公正”視
為基本人權，現(xiàn)行的司法制度必子改革與重塑。
以上十項人權，是實踐中已成熟，而在立法上已被收入
視野“’的權利。憲法在進行第四次修改的時候，其在人權
體系中入譜進位應是水到渠成的。
走進權利時代與建設法治國家是目標上二而為一的事
情。人權的制度構建需借助法治的形式，而建立一個維護
人權的專門機構似乎又是制度建設的當務之急。此一機構
獨設后，由其在全國范圍內(nèi)推行普遍化的人權教育，或可又
反推人權目標與法治目標的進一步接近，此三位互動，不正
是制度性人權實現(xiàn)之良求嗎？
呼吁適時完善人權立法，建議俟機設立人權機構，倡導
盡早進行人權教育，此三愿并出，謹為本書序。



目錄
人權建設三愿（代序）／徐顯明
多元世界中的人權觀念
— —自由主義人權理念之重申／姜
一、普遍人權與文化多元主義
二、人權的玉體
三、人權的內(nèi)容
四、人權的普遍保護
五、結語
論人權的絕對性與相對性
— —以不利選擇權為例／張林
一、人權的絕對性和相對性
二、人權的絕對主義與相對主義
三、不利選擇權——分析人權絕對性與相對性的
一個微觀視角
功利主義人權觀批判／趙雪綱
一、功利主義哲學的歷史發(fā)展與核心內(nèi)容
二、功利主義人權觀和人權絕對論
三、功利主義人權觀的具體分析：以死刑存廢的
爭論和生命權為例
四、功利主義人權觀的具體分析：以墮胎、安樂死
的爭論和生命權為例
五、功利主義哲學與人權原則的沖突：以生命權為例
論“人權派”的人權保障思想／馬建紅
一、人權防范的對象
二、憲法與人權保障
三、法治與人權保障
論中國人權制度建設的五大主題／徐顯明 齊延平
一、關于自由權
二、關于平等權
三、關于財產(chǎn)權
四、關于生存權
五、關于發(fā)展權
六、人權五大主題的制度建設
論公民平等權的保障
— —以其與商家“選擇權”的沖突為視角
作為人權的性權利／趙合俊
一、性權利：性的權利維度
二、性權利的起源
三、作為人權的性極
四、現(xiàn)代性權的基本類型與法律運作
五、以性權利促進性和諧
知情權的法理／陳焱光
一、知情權的含義及歷史演進
二、知情權的價值基礎和價值形態(tài)
三、知情極的法律屬性
四、知情權行使的原則和基本方式
五、知情極的法律邊界
六、知情權在中國的法律缺失與對策
知情權及其保護的比較研究／紀建文
一、關于知情極的基本理論
二、東西方國家知情權保護的歷史沿革
三、中外知情權保護之差異分析
四、建立中國知情權保護制度的設想
五、結語
發(fā)展權法律規(guī)范的比較研究
— —憲法學意義上的探討／汪習根
一、發(fā)展權憲法規(guī)范的內(nèi)容概覽
二、發(fā)展權憲法規(guī)范的形式比較
三、發(fā)展權憲法規(guī)范的價值比較
四、發(fā)展權憲法規(guī)范比較的啟示
論環(huán)境權及莫法律保護
一、引言
二、公民環(huán)境權的基本理論
三、環(huán)境權實現(xiàn)的保障——環(huán)境保護的公眾參與
四、環(huán)境行政訴訟對居民環(huán)境權的救濟
五、環(huán)境侵權責任對公民環(huán)境權的救濟
六、結語
論人權的國際保護／劉洪波
一、人權國際保護的歷史沿革
二、人權國際保護的現(xiàn)實需要——國內(nèi)保護之不足
三、人權國際保護的理論依據(jù)——人權的普遍性
四、人權國際保護的合理定位——國際保護與國內(nèi)
保護的關系
五、人權國際保護的認識障礙——對幾組關系的理解
六、結語
國際人權法上的權利限制與克減制度／葛明珍
一、國際人權法上的權利限制
二、國際人權法上的權利克減
從個人來文制度看人權與國際法的關系
— —兼及公約的競合問題／李道剛
一、歐洲人權保護的現(xiàn)狀
二、用盡國內(nèi)救濟作為主權的一道防線
三、“任擇議定書”中的個人來文制度
四、歐洲人權公約與盟約議定書的競合問題
后記