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 行政法的六大基本原則——行政法論述題的理論來(lái)源 

 

行政法的六大基本原則在2004年國(guó)務(wù)院10號(hào)文件《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中是作為依法行政的六大基本要求的角度提出的，后來(lái)學(xué)界認(rèn)為這六項(xiàng)要求恰恰是貫穿于整個(gè)行政法現(xiàn)象的指導(dǎo)思想和基本原則。行政法的六大原則是對(duì)以下法律制度原則的概括和總結(jié)。如，對(duì)《行政許可法》依法設(shè)定和許可實(shí)施的原則，公開(kāi)、公平、公正的原則，便民原則，權(quán)利保障原則，信賴保護(hù)原則，加強(qiáng)監(jiān)督原則；《行政處罰法》的法定原則，公正、公開(kāi)原則，權(quán)利保障原則；政府采購(gòu)法的公開(kāi)透明原則，公平競(jìng)爭(zhēng)原則，公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則；行政應(yīng)急中的法治原則；行政程序中的公開(kāi)、公正、公平、統(tǒng)一、合理原則，以及當(dāng)事人參與和保障行政效率原則；《行政復(fù)議法》的合法原則、公開(kāi)原則、公正原則，及時(shí)原則以及便民原則；《行政訴訟法》的合法性審查原則，回避原則，公開(kāi)審判原則等等共有屬性的抽象、概括和總結(jié)。其結(jié)論是以下六項(xiàng)基本原則。

 

    （一）合法行政原則

    合法行政原則是行政法的首要原則，我國(guó)的合法行政原則包括行政機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)行法律的遵守和依照法律授權(quán)活動(dòng)兩個(gè)方面：

 

    第一，行政機(jī)關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律。第一，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為（抽象行政行為與具體行政行為）都不得與法律相抵觸；第二，行政機(jī)關(guān)負(fù)有積極執(zhí)行和實(shí)施現(xiàn)行有效法律規(guī)定的義務(wù)。

 

    第二，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律授權(quán)進(jìn)行活動(dòng)。在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的關(guān)系上：

 

    其一，行政機(jī)關(guān)采取的行政措施必須有立法性規(guī)定的明確授權(quán)，這可稱為“職權(quán)法定”。在行政法上對(duì)行政主體與行政相對(duì)人適用的規(guī)則是不同的，判斷他們違法的標(biāo)準(zhǔn)也是不同的，前者為“無(wú)法律即無(wú)行政”——后者是“法無(wú)明令禁止即自由”有著天壤之別。

 

    其二，沒(méi)有立法性規(guī)定的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得作出不利行政（以行政處罰、強(qiáng)制為典型代表），即剝奪相對(duì)人權(quán)利、課以義務(wù)的行政行為。

 

    這一原則決定了在行政法領(lǐng)域判斷行政主體和相對(duì)人違法標(biāo)準(zhǔn)的不同。對(duì)相對(duì)人而言，違法往往是違反了強(qiáng)制性禁止規(guī)定；對(duì)行政主體而言，其實(shí)施的行為往往是沒(méi)有明確的法律根據(jù)即構(gòu)成違法。當(dāng)然，在具體行政行為違法方面還包括無(wú)相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)與行政處罰顯失公正。2003年卷四第7題的第四問(wèn)即考查此內(nèi)容。

 

    合法行政原則至少在司法考試以來(lái)已考過(guò)四次：一是2003年論述題談?wù)剬?duì)南方大城市交管部門新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)！

 

    二是2003年卷四第7題第四問(wèn)“1992年9月4日修正的《專利法》對(duì)專利權(quán)的恢復(fù)未作出任何規(guī)定，假設(shè)被告在訴訟中提出“恢復(fù)專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認(rèn)為是否成立？為什么？——理由不成立，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)行使了法律沒(méi)有授予的職權(quán)。

 

    三是(2005—二—80—多)：”某縣公安局因彭某拒絕交納罰款，將彭某汽車扣押。一個(gè)月后，該局通知彭某將汽車領(lǐng)回，但該車在扣押期間被使用，因發(fā)生交通事故遭到部分損壞。下列哪些說(shuō)法是正確的？…　B．某縣公安局的扣車行為應(yīng)當(dāng)有法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的授權(quán)，否則構(gòu)成違法…”當(dāng)選B，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)職權(quán)法定，沒(méi)有明確授權(quán)即構(gòu)成違法！

 

    四是2007年卷四第七題乙題中的第三種情形，法律不可能授予為了“以更高價(jià)位將土地出讓給他人”而收回已生效的許可的職權(quán)，國(guó)土資源部門為此而收回以發(fā)出的許可證既違反了信賴保護(hù)原則，也違反了合法行政原則！當(dāng)然，對(duì)2006年的行政法論述題仍可以從依法行政的角度加以闡述?！?/P>

 

    如果出選擇題考查行政合法性原則，錯(cuò)誤選項(xiàng)、干擾項(xiàng)的設(shè)計(jì)通常為以下例題中的三個(gè)錯(cuò)誤選項(xiàng)：例，《海關(guān)法》第85條規(guī)定：“個(gè)人攜帶、郵寄超過(guò)合理數(shù)量的自用物品進(jìn)出境，未依法向海關(guān)申報(bào)的，責(zé)令補(bǔ)繳關(guān)稅，可以處以罰款?！睆V東珠海市民劉某攜帶應(yīng)當(dāng)申報(bào)而未申報(bào)的微型攝錄機(jī)去澳門旅游，被拱北海關(guān)檢查發(fā)現(xiàn)，拱北海關(guān)對(duì)其作出沒(méi)收攝錄機(jī)的行政處罰。以下關(guān)于拱北海關(guān)沒(méi)收劉某攝錄機(jī)行為的說(shuō)法哪些是不正確的？

    A. 拱北海關(guān)沒(méi)收劉某攝錄機(jī)的行為是其行使自由裁量權(quán)的結(jié)果

    B. 為了讓行政機(jī)關(guān)更好地管理社會(huì)事務(wù)，應(yīng)允許縣級(jí)以上人民政府的行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定行政職權(quán)

    C. 拱北海關(guān)沒(méi)收劉某攝錄機(jī)的行為是出于公共利益需要的，因而是合法的，應(yīng)予肯定

    D. 根據(jù)依法行政原則中的職權(quán)法定的要求，拱北海關(guān)沒(méi)收劉某攝錄機(jī)的行為是違法的

 

    答案【A、B、C】。Ａ、Ｂ、Ｃ表面上正確，實(shí)為干擾項(xiàng)，均不符合依法行政的內(nèi)在要求。只有Ｄ選項(xiàng)正確，海關(guān)可能具有“沒(méi)收”的法定職權(quán)，但法律沒(méi)有給海關(guān)對(duì)“個(gè)人攜帶超過(guò)合理數(shù)量的自用物品進(jìn)出境，未依法向海關(guān)申報(bào)的”這種行為設(shè)定沒(méi)收的職權(quán)，而只設(shè)定了行政征收——責(zé)令補(bǔ)繳關(guān)稅，和行政處罰——處以罰款的兩項(xiàng)職權(quán)。

 

    （二）合理行政原則

    主要含義是行政行為應(yīng)當(dāng)具有理性基礎(chǔ)，禁止行政主體的武斷專橫和隨意。最低限度的理性，是行政行為應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)有正常理智的普通人所能達(dá)到的合理與適當(dāng)，并且能夠符合科學(xué)公理和社會(huì)公德。規(guī)范的行政理性表現(xiàn)為以下三個(gè)原則：

 

    第一，公平、公正原則，要平等對(duì)待行政相對(duì)人，不偏私，不歧視。違反此子原則就表現(xiàn)為歧視對(duì)待，相同情況，差別對(duì)待；不同情況，相同對(duì)待。 

 

    第二，考慮相關(guān)因素原則，行使行政自由裁量權(quán)時(shí)，只能考慮符合立法授權(quán)目的的各種因素，不得考慮不相關(guān)因素。違反此子原則就表現(xiàn)為該考慮的不考慮，考慮了不該考慮的因素。

 

    第三，比例原則，行政機(jī)關(guān)采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)是必要、適當(dāng)?shù)?；?yīng)當(dāng)避免采用損害行政相對(duì)人權(quán)益的方式，如果為達(dá)致行政目的必須對(duì)相對(duì)人的權(quán)益形成不利影響，那么這種不利影響應(yīng)當(dāng)被限制在盡可能小的范圍和限度內(nèi)，并且兩者應(yīng)當(dāng)處于適當(dāng)?shù)谋壤?。違反此子原則就表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)采取的措施和手段與針對(duì)的對(duì)象不相稱，用“高射炮打小鳥(niǎo)”，“殺雞”用了“宰牛刀”。

 

    （三）程序正當(dāng)原則

    包括以下三個(gè)方面的子原則：

    第一，行政公開(kāi)原則，即除涉及國(guó)家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的外，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，以實(shí)現(xiàn)公民的知情權(quán)、了解權(quán)。2008年5月1日實(shí)施的《政府信息公開(kāi)條例》共5章38條，是中國(guó)首部調(diào)整、規(guī)范政府信息公開(kāi)的行政法規(guī)，在2009年的司法考試中仍然重要。

 

    第二，公眾參與原則，即行政機(jī)關(guān)作出重要規(guī)定或決定，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公民、法人和其他組織的意見(jiàn)，特別是作出對(duì)行政相對(duì)人不利的決定，要聽(tīng)取他們的陳述和申辯——聽(tīng)證。

 

    第三，回避原則，行政機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)，與行政相對(duì)人存在利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。

 

    （四）高效便民原則

    分為兩個(gè)方面，第一是行政效率原則，其基本內(nèi)容有二，首先是積極履行法定職責(zé)，其次是遵循法定時(shí)限。

 

    第二是便利當(dāng)事人原則，在行政活動(dòng)中不增加相對(duì)人程序負(fù)擔(dān)，處處替相對(duì)人著想，方便相對(duì)人到行政機(jī)關(guān)辦理相關(guān)事宜。

 

    注意《行政復(fù)議法》第9條、31條的規(guī)定，即反映了這一精神?！缎姓S可法》第42條規(guī)定期限的一再縮短也體現(xiàn)了高效便民的思想。

 

    （五）誠(chéng)實(shí)守信原則

    有三個(gè)子原則：第一是行政信息真實(shí)原則，行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、可信。不能提供虛假信息和材料。

 

    第二是信賴保護(hù)原則，非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政（許可）決定。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。為此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

 

    對(duì)于被許可人而言，行政許可行為是授益性行政行為，屬于有利行政且由于被許可人因行政許可行為由國(guó)家機(jī)關(guān)所為，因此而產(chǎn)生了心理上的信任和依賴，據(jù)此對(duì)自己的相關(guān)財(cái)產(chǎn)或行為加以處理或安排。如果獲得行政許可后，行政機(jī)關(guān)隨意加以撤回和改變必然造成被許可人的損害，也會(huì)使行政機(jī)關(guān)失信于民，因此，一旦行政許可生效，行政機(jī)關(guān)一般不能撤回與改變。這就是行政許可的信賴保護(hù)原則的內(nèi)涵。信賴保護(hù)原則作為《行政許可法》重要的原則之一，其目的首先著眼于對(duì)受益的相對(duì)人權(quán)益加以保護(hù)。

 

    不能撤回生效的行政許可是原則，如果出現(xiàn)特殊的情況，基于公共利益的需要?jiǎng)t可以撤回，但由此給被許可人造成的損害應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，可以撤回行政許可的情況主要有兩種：一是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止；一是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。

 

    第三是行政允諾應(yīng)予兌現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)作其諾言的“奴隸”。

 

    實(shí)踐中，以下情況應(yīng)適用誠(chéng)實(shí)守信原則：

    1.當(dāng)行政機(jī)關(guān)作出兩個(gè)相互矛盾行政行為，往往一個(gè)是有利行政（在前），另一個(gè)是不利行政（在后），對(duì)行政相對(duì)人應(yīng)適用信賴保護(hù)（誠(chéng)實(shí)守信）原則；

 

    2.授益行政后的行業(yè)“整頓”、收回、關(guān)閉、撤回、“停止”等，應(yīng)適用信賴保護(hù)原則；

 

    3.由于政策的變化相對(duì)人的行為從合法變成違法，應(yīng)適用信賴保護(hù)（誠(chéng)實(shí)守信）原則；

 

    4.行政機(jī)關(guān)公告或決定允諾的條件和優(yōu)惠不兌現(xiàn)時(shí)，應(yīng)適用誠(chéng)實(shí)守信原則等。

 

（六）權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則

分為兩個(gè)子原則，第一是行政效能原則，行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)，要有法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段，保證政令有效。

 

第二是責(zé)任行政原則，行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

 

對(duì)行政法的六大原則既要能從論述題角度加以論述，也應(yīng)能從選擇題角度回答！還要能從案例簡(jiǎn)析題角度回答！如2003年卷四第七題第四問(wèn)，也是考查行政合法性原則。