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1998年全國(guó)律師資格考試 試卷四（答案）

參考答案：
　　一、(本題13分)
　　1、有效(1分)。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效(1分)。
　　2、有效(1分)。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有(1分)。
　　3、朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系(0.5分)、留置關(guān)系(0.5分)。
　　4、應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)(1分)。因抵押物未辦理登記，不得對(duì)抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)(1分)。
　　5、可以(1分)。違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔(dān)保作用，而違約金是違反合同的責(zé)任形式，二者不能相互代替(1分)。
　　6、不應(yīng)支持(1分)，合同的履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)(1分)。
　　7、不能成立(1分)。其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由自己承擔(dān)，不能作為免責(zé)事由(1分)。
　　二、(本題12分)
　　1、無(wú)效。因?yàn)榻瓥|公司與東風(fēng)廠達(dá)成合資協(xié)議是經(jīng)市機(jī)械局同意的，應(yīng)該說(shuō)是市機(jī)械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。
　　2、雙方協(xié)議將國(guó)有資產(chǎn)—電動(dòng)工具車間整體低價(jià)作為東風(fēng)廠的出資。
　　3、紅云開(kāi)關(guān)廠以東風(fēng)廠的名義，將東風(fēng)廠的一部分廠房和設(shè)備壓價(jià)出售。
　　4、江東公司和紅云開(kāi)關(guān)廠因上述2和3的行為，導(dǎo)致東風(fēng)廠破產(chǎn)時(shí)資產(chǎn)減少，負(fù)債增加。
　　5、工商銀行可作為破產(chǎn)債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，請(qǐng)求參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。
　　三、(本題9分)
　　1、屬單獨(dú)海損(0.5分)，應(yīng)由保險(xiǎn)公司承擔(dān)損失(1分)。途中燒毀的化肥屬于單獨(dú)海損，依CFR術(shù)語(yǔ)，風(fēng)險(xiǎn)由A公司即買方承擔(dān)；而A公司購(gòu)買了水漬險(xiǎn)，賠償范圍包含單獨(dú)海損，因此由保險(xiǎn)公司承擔(dān)(1分)。
　　2、屬共同海損(0.5分)，應(yīng)由A公司與船公司分別承擔(dān)(1分)。因船舶和貨物遭到了共同危險(xiǎn)，船長(zhǎng)為了共同安全，有意又合理地造成了化肥的濕毀(1分)。
　　3、可以(1分)。因?yàn)槌羞\(yùn)人遲延裝船，又倒簽提單，須對(duì)遲延交付負(fù)責(zé)(1分)。
　　4、可以(1分)。因B公司出具的保函基于雙方真實(shí)的意思表示，該保函對(duì)當(dāng)事的雙方有效(1分)。
　　四、(本題9分)
　　1、不可以主持調(diào)解(1分)。因?yàn)閳?zhí)行是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對(duì)發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，依法采取強(qiáng)制措施，迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為。謝大柱應(yīng)當(dāng)根據(jù)二審的裁判強(qiáng)制執(zhí)行(1分)。
　　2、有效(1分)。民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自行和解。(1分)
　　3、馬天星有權(quán)申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行(1分)。E市K區(qū)法院受理馬天星的申請(qǐng)是正確的，但其裁定執(zhí)行和解協(xié)議是錯(cuò)誤的。(1分)根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議后，一方當(dāng)事人不履行協(xié)議的，人民法院可根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行，和解協(xié)議不具備可強(qiáng)制執(zhí)行的效力。(1分)
　　4、不可以(1分)。民事訴訟的強(qiáng)制措施只能在民事訴訟過(guò)程中實(shí)施，吳小明的行為發(fā)生在執(zhí)行終結(jié)后，此時(shí)民事訴訟程序已終結(jié)(1分)。
　　五、(本題9分)
　　1、趙某、錢某、李某與廠方發(fā)生的爭(zhēng)議屬于《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》所規(guī)定的勞動(dòng)爭(zhēng)議。(2分)
　　2、四種方式。勞動(dòng)爭(zhēng)議后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，但協(xié)商不是處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的必經(jīng)程序(1分)；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解，調(diào)解也不是處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的必經(jīng)程序(1分)；調(diào)解不成的，可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁,當(dāng)事人也可以直接向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。仲裁是處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的必經(jīng)程序(1分)；對(duì)仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴，在起訴前必須先經(jīng)過(guò)仲裁程序(1分)。
　　3、協(xié)商與調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺(jué)履行，協(xié)議沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力(1分)；對(duì)仲裁裁決無(wú)異議的，當(dāng)事人必須履行，一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行(1分)；勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟所產(chǎn)生的裁判，具有當(dāng)然的強(qiáng)制執(zhí)行力(1分)。
　　六、(本題7分)
　　1、李某的盜竊未遂，根據(jù)犯罪是否實(shí)施終了為標(biāo)準(zhǔn)，屬于未實(shí)施終了的未遂(1分)；根據(jù)實(shí)際上能否構(gòu)成既遂為標(biāo)準(zhǔn)，屬于能犯的未遂(1分)。
　　2、李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應(yīng)當(dāng)定性為搶劫罪(1分)。犯盜竊罪為抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，以搶劫罪定罪處罰(1分)。
　　3、屬于犯罪預(yù)備(1分)。
　　4、對(duì)李某應(yīng)當(dāng)以搶劫罪和故意殺人罪(預(yù)備)數(shù)罪并罰定罪處罰(2分)。
　　七、(本題8分)
　　1、沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效(1分)。因?yàn)轳R鋒的重婚行為仍在繼續(xù)狀態(tài)，尚未終了(1分)。
　　2、不應(yīng)當(dāng)追究劉娟重婚行為的刑事責(zé)任(1分)。因?yàn)閯⒕陮?duì)馬鋒已有配偶的情形缺乏明知，缺乏構(gòu)成重婚罪所要求的主觀要件(1分)。
　　3、潘麗誤將父母毒死的行為不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任(1分)。因?yàn)榕他愒趯?shí)施該行為時(shí)并非出于故意或過(guò)失，對(duì)于被害人死亡的結(jié)果無(wú)法預(yù)見(jiàn)，因此缺乏構(gòu)成犯罪所要求的主觀要件(1分)。
　　4、馬鋒觸犯了重婚罪、故意殺人罪。(2分)
　　八、(本題13分)
　　1、縣法院未經(jīng)審理就認(rèn)為段鋒的行為“已構(gòu)成犯罪”，違反了刑事訴訟法中“未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪”的原則。
　　2、縣法院“決定將本案轉(zhuǎn)刑庭處理”是錯(cuò)誤的。這是自己起訴自己審理，違反了刑事訴訟法關(guān)于法定職權(quán)的規(guī)定。
　　3、本案縣法院未經(jīng)被害人告訴即作為刑事案件審理是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲耆璋讣歉嬖V才處理的，而輕傷害的故意傷害案也是屬于自訴案件。
　　4、“將民事訴狀作為刑事自訴書”是錯(cuò)誤的，當(dāng)事人對(duì)自行決定范圍內(nèi)的訴訟請(qǐng)求不容干涉。
　　5、法院沒(méi)有為段指定律師擔(dān)任辯護(hù)人是錯(cuò)誤的。段未滿18歲，屬于應(yīng)當(dāng)為其指定律師辯護(hù)的被告人。
　　6、縣法院公開(kāi)審理本案是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景讣壬婕皞€(gè)人隱私，被告又是未成年人，應(yīng)當(dāng)不公開(kāi)審理。
　　7、縣法院直至7月20日才開(kāi)庭審理案件是錯(cuò)誤的，因?yàn)榧热环ㄔ阂褜?duì)本案采用了簡(jiǎn)易程序，就應(yīng)當(dāng)在20日內(nèi)審結(jié)，此時(shí)離6月13日已過(guò)了一個(gè)月。
　　8、縣法院在自訴人明確表示放棄控訴后仍然開(kāi)庭是錯(cuò)誤的，至少應(yīng)當(dāng)允許自訴人撤回自訴。
　　9、在開(kāi)庭時(shí)自訴人沒(méi)有出庭而繼續(xù)開(kāi)庭是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)作撤訴處理。
　　10、只有被告人一人到庭是錯(cuò)誤的，由于被告是未成年人，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，可以通知被告人的法定代理人在場(chǎng)。
　　11、開(kāi)庭時(shí)只是對(duì)被告人進(jìn)行了訊問(wèn)是錯(cuò)誤的，至少應(yīng)當(dāng)宣讀起訴書，并提供進(jìn)行法庭辯論的可能。
　　12、開(kāi)庭未讓被告人進(jìn)行最后陳述顯然錯(cuò)誤，這是法定的權(quán)利，不能剝奪。
　　13、未對(duì)附帶民事訴訟部分一并處理錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審理。
　　14、縣法院在作出判決后，沒(méi)有將判決書送達(dá)“自訴人”，沒(méi)有告知其有關(guān)上訴的權(quán)利。
　　九、(本題9分)
　　1、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是西城區(qū)檢察院(1分)。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕賠償，李某可以在法定期間內(nèi)向市檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)；如果復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予賠償或李某對(duì)賠償數(shù)額有異議、或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作賠償決定的，李某可以在法定期間內(nèi)向市中級(jí)人民法院的賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。(1分)
　　2、西城區(qū)工商行政管理局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)(1分)。李某可直接向西城區(qū)工商局請(qǐng)求賠償，如果對(duì)答復(fù)不滿意可再申請(qǐng)復(fù)議或提起行政訴訟；也可直接提起行政復(fù)議，同時(shí)提出賠償請(qǐng)求，如對(duì)復(fù)議決定不服，還可提起行政訴訟；也可直接提起行政訴訟，并在訴訟中一并提出賠償請(qǐng)求，但未經(jīng)向西城區(qū)工商局請(qǐng)求賠償不得單獨(dú)提起行政賠償訴訟。(1分)
　　3、不能對(duì)問(wèn)題1、2所述的兩項(xiàng)損害一并提起賠償訴訟(0.5分)。因?yàn)閮身?xiàng)賠償屬于不同的性質(zhì)，而且第1項(xiàng)賠償屬于刑事賠償范圍，不屬于訴訟范圍(0.5分)。
　　4、可以提出的要求有：消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等(1分)。
　　5、不可以(0.5分)，因?yàn)檫@種損失不是羈押行為所直接造成的(0.5分)。
　　6、根據(jù)行政處罰法應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知其享有申請(qǐng)回避、申辯、陳述事實(shí)、提出證據(jù)、申請(qǐng)舉行聽(tīng)證、申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟等等權(quán)利。(1分)
　　7、最遲在1998年11月30日前提出。
　　十、(本題11分)
　　1、(1)應(yīng)當(dāng)采取直接到法院提起刑事訴訟的方式追究陳某等人的刑事責(zé)任(1分)。此案應(yīng)由人民法院直接管轄(1分)。
　　(2)治傷醫(yī)藥費(fèi)可通過(guò)提起刑事附帶民事訴訟解決(1分)。應(yīng)當(dāng)請(qǐng)求王某、陳某和何某的財(cái)產(chǎn)繼承人給予賠償(1分)。
　　(3)可以不告王某。自訴人明知有其他共同侵害人，而只對(duì)部分侵害人提出起訴的，視為自訴人對(duì)其他侵害人放棄起訴權(quán)利。
　　2.法律文書：(6分)
　　刑事附帶民事自訴狀
　　自訴人：蔡某 男 26歲 漢族 籍貫X省X市 個(gè)體工商戶 住址：本市甲區(qū)新華路X號(hào)
　　訴訟代理人：某某某 本市某某律師事務(wù)所律師
　　被告人：陳某 男 24歲 漢族 籍貫X省X市 無(wú)業(yè) 住址：本市甲區(qū)新華路X號(hào)
　　趙某 女 25歲 漢族 籍貫X省X市 無(wú)業(yè) 住址：本市甲區(qū)新華路X號(hào)
　　案由與訴訟請(qǐng)求：
　　1.被告人陳某犯故意傷害罪(輕傷)，請(qǐng)求依法追究刑事責(zé)任。
　　2.被告人陳某、趙某賠償醫(yī)藥費(fèi)、交通費(fèi)1800元。
　　3.本案訴訟費(fèi)用由陳某、趙某承當(dāng)。
　　事實(shí)與理由：
　　1995年12月，王某向史某借1萬(wàn)元人民幣，約定“半年內(nèi)還清”，兩年后，王某仍未歸還。
　　1998年6月28日上午，史某到王家索要欠款，王某非但不還，反說(shuō)他從未向史某借錢，倒是史某與他人開(kāi)飯館時(shí)曾向他借過(guò)3千元錢。兩人遂發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，繼而動(dòng)起手來(lái)，引起王某家眾鄰居圍觀，史某當(dāng)眾打了王某一耳光，說(shuō)“要教訓(xùn)一下你這忘恩負(fù)義的家伙”，后被眾人拉開(kāi)。
　　王某覺(jué)得自己當(dāng)眾受辱，6月29日上午，糾集陳某、蔡某到史某與本人共同經(jīng)營(yíng)的飯館找史某“報(bào)仇”。由于史某不在，王某氣急敗壞地抄起椎在飯館內(nèi)墻腳處的酒瓶使勁往下摔。本人見(jiàn)狀急忙勸阻，王某不聽(tīng)，反而指使蔡某、何某一起毆打本人，使本人多處受傷，后經(jīng)司法鑒定為輕傷。本人經(jīng)住院治療，共花費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)2600元，交通費(fèi)200元。
　　事后，王某出于心理恐懼，不僅將所欠1萬(wàn)元還給史某，并向本人賠禮道歉，出資1000元給本人治傷。1998年8月5日，何某固交通事故死亡，其遺產(chǎn)均由其妻子趙某繼承。
　　為了維護(hù)本人合法權(quán)利，根據(jù)《刑法》第二百三十四條規(guī)定，請(qǐng)求依法追究蔡某故意傷害罪刑事責(zé)任；根據(jù)《民法通則》第一百一十九條規(guī)定，請(qǐng)求判決各被告分別承當(dāng)侵權(quán)民事責(zé)任。
　　證據(jù)和證據(jù)來(lái)源，證人姓名和住址：
　　證據(jù)：1.司法鑒定材料
　　2.醫(yī)藥費(fèi)單據(jù)
　　3.交通費(fèi)單據(jù)
　　證人：史某 住址：本市甲區(qū)新華路某號(hào)
　　王某 住址：本市甲區(qū)新華路某號(hào)
　　此致
　　本市甲區(qū)人民法院
　　自訴人：蔡某
　　代書人：某某某
　　1998年10月11日
　　附：1.本訴狀副本2份
　　2.司法鑒定材料1份
　　3.醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)收據(jù)2張
　　4.交通費(fèi)單據(jù)若干
　　5.其他書證若干