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2010年司法備考輔導：保證的設立     

 1.對保證人資格的一般要求。
　　《擔保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！本哂写鷥斈芰?，是法律的一般要求。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，不能予以支持，否則交易安全和交易秩序就會受到破壞。
　　2.作為保證人的各類主體。
　　(1)法人。法人有企業(yè)法人和非企業(yè)法人。非企業(yè)法人有機關法人、事業(yè)法人和社會團體法人。
　　企業(yè)法人(包括公司)作為保證人當無疑問，依據(jù)《公司法》第16條，作為企業(yè)法人的公司可以作為擔保人，包括保證。企業(yè)法人的分支機構在經(jīng)營上有相對的獨立性(如分公司)，但不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)《擔保法》第5條第2款的規(guī)定處理。該款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！?
　　(2)企業(yè)法人的分支機構。企業(yè)法人的分支機構經(jīng)法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。企業(yè)法人的分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)不足以承擔保證責任的，由企業(yè)法人承擔民事責任。
　　企業(yè)法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，以分支機構經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔。企業(yè)法人有過錯的，按照《擔保法》第29條的規(guī)定處理。第29條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。”
　　企業(yè)法人的職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，應當根據(jù)過錯責任原則處理。
　　(3)國家機關和事業(yè)單位。國家機關由于其宗旨、性質和職能，不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。
　　國家機關不能僅僅理解為國家行政機關，審判機關、檢察機關等也屬于國家機關。
　　出于維護社會公共利益的需要，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。
　　(4)其他組織。這里所說的其他組織，是指依法成立，有一定組織機構和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。包括：依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)，依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)，依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)，經(jīng)民政登記部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體，法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，各商業(yè)銀行設在各地的分支機構，中國人民保險公司設在各地的分支機構，經(jīng)核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)，等等。在上述組織中，屬企業(yè)分支機構的，提供擔保應在授權的范圍內。中國人民銀行是國家機關，其分支機構不得作為擔保人。
　　(5)公民(自然人)。公民可以作為擔保人。農(nóng)村承包經(jīng)營戶，個體工商戶等是具有生產(chǎn)經(jīng)營資格的公民，可以作為擔保人。由公民作為保證人時，要注意將其個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)相區(qū)分。公民的概念與自然人的概念不同，公民是具有一國國籍之人。外國人以及無國籍人也可以作為保證人。
　　3.保證合同。
　　(1)保證合同的特征。保證合同是債權人與保證人之間的法律關系。保證合同具有從屬性，主合同無效，保證合同無效，但另有約定的除外。保證合同的主債權人與保證人意思表示一致即可成立生效，是諾成性合同。保證合同無對待給付的問題，是無償合同。保證合同的保證人只承擔保證義務而無實體上的權利，保證合同為單務合同。保證合同于債務人屆期不履行債務時，即條件實現(xiàn)時，保證合同始產(chǎn)生履行效力。因而保證合同是附停止條件(生效條件)的合同。
　　(2)保證合同的形式和成立?！稉７ā返?3條規(guī)定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同?！北ＷC合同是要式合同，當事人口頭達成的保證合同不發(fā)生效力。但保證人履行主債務時，方式上的欠缺消滅。比如，甲為乙提供擔保，與丙口頭成立了保證合同，當乙屆期未履行債務時，甲方代為履行后，不得以未采取法定形式為由主張保證合同未成立或無效。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
　　《擔保法解釋》第22條第1款規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立?！钡谌降倪@種為保證意思表示的書面形式，可稱為保函。前已述及，保證合同是諾成合同，于債權人和保證人達成合意時成立、生效。上述規(guī)定的意義，在于債權人可以以默示的方式對第三人的保證要約作出承諾。從指導思想上來看是合理的，但該規(guī)定有缺陷。默示承諾應當發(fā)生于債權人與主債務人發(fā)生債權債務關系時，即債權人與主債務人訂立合同時，這是承諾意思實現(xiàn)的一種方式。
　　(3)保證合同的內容。其中，最重要的是對保證方式的約定。保證的方式是指保證人提供一般保證還是連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任承擔保證責任。