第十三章應(yīng)變之道的危險(xiǎn)
讀者也許尚未確信，對(duì)我一直在分析的應(yīng)變之道的公開宣示會(huì)是合適的。但假設(shè)我們對(duì)下面這幾個(gè)方面達(dá)成了一致：(1)在我們的體制中，分配慣性負(fù)擔(dān)的司法權(quán)力是有用的，并且可能是必需的；(2)部分出于這個(gè)原因，法院正是在從事著諸多我所建議的事情，不過是以間接的方式，而且是通過虛構(gòu)和各種遁詞來運(yùn)作的；(3)為完成必須實(shí)現(xiàn)的任務(wù)，無須將法院推向?qū)λ鼈儊碚f是困難的技術(shù)性事務(wù)；(4)被法院運(yùn)用的間接的方式，對(duì)于將法院限制在它們力所能及的事情上，沒有什么特別的益處；(5)立法機(jī)關(guān)對(duì)這一應(yīng)變之道的明確但有限制的認(rèn)可，可以成為它適用的先決條件。盡管如此，看起來最為公開和直接的從事某事的方式，并不總會(huì)是完成那一事情的最佳方式。所以我們必須考慮，對(duì)這一司法權(quán)力的公開支持是否會(huì)帶來這樣的危險(xiǎn)，它使得與對(duì)這一應(yīng)變之道的坦率的認(rèn)可相比，遁詞和把戲(tricks)能夠更好地實(shí)現(xiàn)這個(gè)普通法功能。
主要的一個(gè)危險(xiǎn)，并不是使法院與立法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)過重，而是假如有這樣一個(gè)教義，那么即使是在我們不想它得到適用的時(shí)候，它也是有可能被適用的。在他最近的一部主要著作中，亞歷山大．比克爾不僅照常批評(píng)了布萊克法官對(duì)于絕對(duì)話語(absolutcs)的運(yùn)用并得出結(jié)論說，它們并未能夠限制住最高法院使其不致走過頭，不過更為重要的在于，他同樣列上了弗蘭克福特法官控制司法自我擴(kuò)張的限制性觀念的敗績(jī)。在比克爾看來，坦誠的方法失敗了，因?yàn)闊o論法官怎樣反復(fù)地重申限制的必要，一旦一個(gè)特別有壓力的案子擺到他們面前的時(shí)候，他們總是會(huì)超越這些限制。當(dāng)然，這是任何一種并不絕對(duì)的(noncatcgohcal)言辭都具有的危險(xiǎn)，無論我們?cè)鯓优�力通過警告來限定這些危險(xiǎn)；假如我們承認(rèn)在制定法之上的這樣一個(gè)司法權(quán)力，那么這就是要承擔(dān)的一個(gè)不可避免的危險(xiǎn)，無論怎樣用學(xué)說的細(xì)密化來限制它。
比起比克爾的例子，還可以舉出許多在不嚴(yán)格的意義上也算是“法律”的例子。我們都能經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，某個(gè)委員會(huì)被任命去決定是否應(yīng)當(dāng)從事一項(xiàng)研究以便解決一個(gè)難題(flu a jOb)；但它立即就成了解決這個(gè)難題的研究委員會(huì)。正是存在空缺的可能性得到承認(rèn)這個(gè)事實(shí)，對(duì)于制造空缺大有幫助。而在制定法之上的司法權(quán)力得到承認(rèn)這個(gè)事實(shí)，也能很好地為它的運(yùn)用進(jìn)行辯護(hù)。這個(gè)趨勢(shì)在對(duì)抗制的體制之下被加劇了。去認(rèn)可一種教義或者一種可能性，就是鼓勵(lì)律師們力爭(zhēng)去適用它。假如他們是在履行他們的職責(zé)的話，律師們通常都會(huì)在即使并不應(yīng)當(dāng)適用的情況下，力爭(zhēng)適用的可能性。情況好一點(diǎn)的，這將成為對(duì)時(shí)間和精力的巨大浪費(fèi)。但是它常常不止如此。適用的主張被提出來這個(gè)事實(shí)，能使新聞媒體和大眾以為這個(gè)主張獲得了勝利；這反過來使該主張?jiān)谝院蟾�有勝出的可�?我們都已經(jīng)看到那個(gè)簡(jiǎn)單明了的變換，由此，一個(gè)提出巨額賠償請(qǐng)求的稀奇古怪的侵權(quán)案件[原告]敗訴了，但是案件被報(bào)道得曖昧不明，以致該案件被人們普遍地認(rèn)為一一包括將要成為陪審員的人們一一是一個(gè)支持那個(gè)古怪的請(qǐng)求[outland-ish rcsult]的判決)。危害并不就在此打住了一一可以主張一個(gè)教義的事實(shí)給這一教義制造出一種可敬的氣象，至少在棘手的案件里，這給法院施加了一種壓力，驅(qū)使它們接受那個(gè)主張。
毫無疑問，對(duì)應(yīng)變之道的公開認(rèn)可，有時(shí)會(huì)使它在不應(yīng)當(dāng)對(duì)制定法進(jìn)行司法審查的一些情況下得到運(yùn)用，而假如法院被剝奪聽取律師基于各自立場(chǎng)而作的主張的可能、從而不得不依賴它們自己的想象去尋找實(shí)現(xiàn)它的方法的話，又會(huì)[在該適用的時(shí)候]得不到適用。在法律上，承認(rèn)一個(gè)教義就是使它具有分量，賦予它凝聚力，允許它在法制圖景的未知部分發(fā)揮影響。
這一過度運(yùn)用的危險(xiǎn)性很小，因?yàn)樗痉�濫用(不像對(duì)于憲法裁判權(quán)力的司法濫用)總是可以通過立法機(jī)關(guān)的行為來補(bǔ)救一一這個(gè)說法還不是一個(gè)充分的答案。相對(duì)于承認(rèn)普通法的監(jiān)督這個(gè)原理，實(shí)際可行的替代選項(xiàng)只能是訴諸憲法，在這個(gè)意義上，上述說法是足夠可靠的。并且，如我們將會(huì)看到的，那將構(gòu)成承認(rèn)這個(gè)應(yīng)變之道的一個(gè)強(qiáng)有力的論據(jù)。但是即使如此，我們也必須認(rèn)識(shí)到這樣一個(gè)事實(shí)，即司法濫用并不能僅僅由于立法機(jī)關(guān)擁有最后的權(quán)威而得到充分的補(bǔ)救。容忍此類司法濫用，意味著接受這個(gè)可疑的主張：與法院自己任意的偏好比起來，過去立法機(jī)關(guān)的一個(gè)起點(diǎn)對(duì)于正當(dāng)性的主張并不更強(qiáng)有力一些。或者它意味著否認(rèn)在我們的體制中立法遲鈍是一個(gè)重大的事情，因此也就否認(rèn)對(duì)于起點(diǎn)的分配會(huì)對(duì)結(jié)果、對(duì)法律將會(huì)如何，產(chǎn)生重要的影響。 另外，還有其他的理由，說明為什么立法機(jī)關(guān)推翻對(duì)該原理“任意”的司法濫用的能力，并不足以消除我們的擔(dān)心。首先，假如立法者容易變得習(xí)慣于去推翻法院[的判決]，這將趨向于妨礙重要的司法職能的發(fā)揮，這些司法職能依賴于法院判決的終局性�？梢栽O(shè)想這樣一種極端的情形，在其中，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)變得如此習(xí)慣于推翻法院[的判決]，以至于訴訟當(dāng)事人自然而然會(huì)試圖去使一般訴訟當(dāng)中的結(jié)論在立法的層次被推翻。其中有一些確實(shí)不可避免地會(huì)實(shí)現(xiàn)，并且甚至是適宜的；但是可以確定的是，我們的體制并不是這樣一個(gè)體制，其中有一個(gè)受理從最高的司法法院的裁判而來的一般性上訴的、最高立法法庭(1egislative court)。
其次的一個(gè)危險(xiǎn)則是，為了避免前一個(gè)危險(xiǎn)，立法機(jī)關(guān)會(huì)不樂意去推翻法院[的判決]，甚至當(dāng)法院判決一條制定法的規(guī)則需要修改的裁判并不正確的時(shí)候，也是如此。這樣一種圍繞司法的普通法判決的氛圍的產(chǎn)生(與存在于憲法裁判周圍的氛圍相似 ，會(huì)加強(qiáng)慣性的力量，甚至比今日更甚，并且可能使司法的普通法判決變得更有力量而超過它合適的程度。
最后，可以想見，由于意識(shí)到這兩個(gè)危險(xiǎn)，法院自己將會(huì)變得不樂意去運(yùn)用應(yīng)變之道，甚至在適用它是恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候也是如此。一種“除非確實(shí)需要，不然省著不用”的哲學(xué)可能就會(huì)產(chǎn)生，這將使我們退回我們的起點(diǎn)處一一被陳腐過時(shí)的制定法卡得喘不過氣來。
我并不是說，這樣一個(gè)過程終將達(dá)成的平衡，會(huì)比我們現(xiàn)在正在走向的結(jié)果更壞。畢竟，普通法規(guī)則之上的司法權(quán)力存在著，而且它的運(yùn)作也帶來許多我所列出的那些危險(xiǎn)。當(dāng)它結(jié)合了源自解釋、消極德性以及直接的憲法判決的、在制定法之上的司法監(jiān)督的時(shí)候，極有可能的是，我們已經(jīng)對(duì)存在于過多的司法干預(yù)(judicialdetermination of results)和立法太過頻繁地推翻法院判決之間的緊張關(guān)系，不以為然了。我的要點(diǎn)并不是要在各種次優(yōu)(second．bests)方案中選擇一個(gè)，而是要求強(qiáng)烈地認(rèn)識(shí)到，對(duì)我們一直在考察的這個(gè)應(yīng)變之道的存在的承認(rèn)與接納，并不是一件無關(guān)緊要的事情，并且也不能因?yàn)榱⒎�機(jī)關(guān)確實(shí)保有最后決定的能力而把它當(dāng)作是無關(guān)緊要者棄之不顧。
然而最終，我們還是不得不卷人次優(yōu)選擇這樣一種分析當(dāng)中去。我們將要考慮，由于承認(rèn)這樣一個(gè)原理而帶來的危險(xiǎn)，是否就比繼續(xù)無視這個(gè)原理的危險(xiǎn)更小。我們將要推測(cè)，假如承認(rèn)帶來的危險(xiǎn)會(huì)變得嚴(yán)重起來，變得比不承認(rèn)它而帶來的危險(xiǎn)更為嚴(yán)重，那么這些危險(xiǎn)是否多多少少是可以得到補(bǔ)救的。我們已經(jīng)考察過不承認(rèn)所帶來的危險(xiǎn)，它們?yōu)槊恳环N正為法院所運(yùn)用的、使法院具有制定法上之權(quán)力的教義所固有。然而，我們尚未留意這些一一在運(yùn)用遁詞以及濫用遁詞中的一一危險(xiǎn)的總量，并把它們與由于承認(rèn)應(yīng)變之道而帶來的危險(xiǎn)的總量作個(gè)比較。
不過，在這樣的比較之前，我們必須問問我們自己，利用所有那些為達(dá)成司法對(duì)過時(shí)制定法在某種程度上的控制而已經(jīng)被運(yùn)用的教義，并且僅僅當(dāng)每一種教義在其自身的教條性限定的范圍之內(nèi)是恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候才運(yùn)用它們一一這是否能夠提供一種有力的武器去對(duì)付制定法的老化問題。換言之，我們必須要問，對(duì)慣性負(fù)擔(dān)作分配的工作，是否能夠通過運(yùn)用所有已經(jīng)為法院所運(yùn)用的教義而無需創(chuàng)造一個(gè)新教義，以坦率的方式來完成。
答案在本質(zhì)上是經(jīng)驗(yàn)性的，通過觀察當(dāng)前的司法行為可以找到這個(gè)答案�？紤]一下法院是否只是在恰切的限制之內(nèi)才行使下述權(quán)力的：它們審查普通法規(guī)則的傳統(tǒng)權(quán)利；它們誠實(shí)地一一在模棱兩可的案件當(dāng)中則是功能性地一一解釋制定法的權(quán)力；它們將授權(quán)不明或?qū)挿旱闹贫ǚ�，或者將侵犯憲法影射區(qū)的不和諧的法律退回重新審議的權(quán)力；以及它們宣布違憲的制定法無效的義務(wù)。每一個(gè)答案都必定是“否”。我們已經(jīng)看到[法院]競(jìng)相采用平等保護(hù)這個(gè)原則來廢棄那些明顯是合乎憲法而有效的法律；解釋的運(yùn)用，甚至把最大的詭辯家們也視為是在運(yùn)用解釋；消極德性被發(fā)展成為一種服務(wù)于“種類繁多的隨心所欲的干涉主義”的工具。換言之，我們已經(jīng)看到，手頭的工具對(duì)于法院感到緊迫的工作來說，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠充分。讓我們加上：明顯過時(shí)的法律繼續(xù)存在，它們一一假如它們是普通法規(guī)則的話一一可能會(huì)被修改并且可能被當(dāng)前的立法機(jī)關(guān)所頒布一一但又相當(dāng)難以意料；類似落日規(guī)則這樣的觀念的流行，這些對(duì)于對(duì)付法律的老化這個(gè)難題來說，都明顯是不夠的。結(jié)論必定是：我們面臨的問題沒有得到解決。