從契約到身份的回歸
主持人：非常感謝大家在今天晚上參加我們的“民商法前沿”論壇。今天晚上，我們非常高興地邀請(qǐng)到了楊立新老師。楊老師演講的題目是《從契約到身份的回歸一一身份權(quán)若干前沿問題之探討》。我們感謝北京市德恒律師事務(wù)所對(duì)我們“民商法前沿”論壇的支持。
關(guān)于楊老師，我就不用多做介紹，大家都已經(jīng)非常熟悉了。我個(gè)人比較傾向于用這樣一句話來形容楊老師，我覺得楊老師是一位能夠自由地游走于民商法司法實(shí)踐和理論研究兩者之間的當(dāng)代著名法學(xué)家。下面我們用熱烈的掌聲歡迎楊老師精彩的講座。(掌聲)
楊：各位同學(xué)，晚上好!我今天演講的題目是《從契約到身份的回歸一一身份權(quán)若干前沿問題之探討》，我就把關(guān)于身份權(quán)的一些研究看法向大家做一個(gè)介紹．
關(guān)于身份權(quán)，我研究的時(shí)間很長。在最近這半年左右的時(shí)間，我集中精力考慮了親屬法的問題，是從身份權(quán)的角度對(duì)親屬法的問題提出自己的一些看法，這就涉及對(duì)身份權(quán)一些問題的總結(jié)，包括對(duì)親屬法的問題進(jìn)行比較系統(tǒng)的回顧和總結(jié)。我發(fā)現(xiàn)，親屬法實(shí)際上主要是講身份權(quán)的問題，但又不絕對(duì)都是身份權(quán)的問題。從對(duì)身份權(quán)研究的問題開始，我又產(chǎn)生一些新的想法，今天就這些新的看法和大家做一個(gè)交流。這些新想法可以歸結(jié)為，梅因時(shí)代強(qiáng)調(diào)“從身份到契約”，這是完全正確的，但是，在今天，在身份權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本性的、革命性的改變之后，還應(yīng)當(dāng)有一個(gè)“從契約到身份的回歸”。這就是我今天講座的主題。我主要分四個(gè)問題說明，希望和同學(xué)們對(duì)身份權(quán)的問題進(jìn)行共同探討。
一、中國的身份權(quán)為什么會(huì)遭受冷遇?
(一)中國身份權(quán)遭受冷遇的表現(xiàn)
在我們的民商法研究中，特別是傳統(tǒng)的民法研究中，身份權(quán)不是受到特別重視的一個(gè)權(quán)利。在現(xiàn)行的立法和理論研究中，我國對(duì)身份權(quán)都沒有給予應(yīng)有的地位。我仔細(xì)檢索、檢查了一下，除了我在鼓吹身份權(quán)以外，多數(shù)的學(xué)者對(duì)身份權(quán)的問題都不是很待見。
關(guān)于身份權(quán)遭受冷遇的表現(xiàn)，可以從三個(gè)方面來說：
第一，很多民法學(xué)者，特別是一些有影響的民法學(xué)者反對(duì)身份權(quán)，認(rèn)為中國現(xiàn)行的立法當(dāng)中沒有對(duì)身份權(quán)做出規(guī)定，中國民法也不應(yīng)該規(guī)定身份權(quán)。這個(gè)問題大家可以看一看梁慧星教授的論述，他認(rèn)為，《民法通則》當(dāng)中沒有規(guī)定身份權(quán)，民法也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定身份權(quán)，雖然《民法通則》中規(guī)定了人身權(quán)，但是其內(nèi)容僅僅是規(guī)定了人格權(quán)。對(duì)這個(gè)問題，他有一篇專門的文章，放在《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》一書中，就是關(guān)于中國人身權(quán)研究的文章。在這篇文章中，他持這種觀點(diǎn)。還有另外一些搞民法的學(xué)者也差不多持這樣一種觀點(diǎn)。
第二，研究婚姻法學(xué)的學(xué)者研究親屬、身份，但是不研究或者很少研究身份權(quán)。他們研究的是親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不采用身份權(quán)這樣的概念。特別是在前幾年的親屬法領(lǐng)域研究中，很多學(xué)者都持這種立場(chǎng)，在最近這一段時(shí)間的親屬法研究中，有一些研究親屬法的學(xué)者開始使用親權(quán)的概念，對(duì)未成年子女對(duì)于父母之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系界定為親權(quán)，但是對(duì)于配偶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然不認(rèn)為是配偶權(quán)，甚至有學(xué)者堅(jiān)決反對(duì)配偶權(quán)這樣的概念。那我就有一個(gè)疑問，父母與未成年子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系稱之為親權(quán)，為什么不可以把夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系稱之為配偶權(quán)呢?所以，很多學(xué)者認(rèn)為，配偶權(quán)在中國的民法當(dāng)中不是一個(gè)身份權(quán)，稱之為夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就行了，沒有配偶權(quán)這樣的概念。我看到有一本書專門寫《配偶權(quán)問題研究》，但是這本書我看了以后，還是覺得作者并沒有把配偶權(quán)問題說清楚。另外，對(duì)其他親屬之間的親屬權(quán)，一些研究親
屬法的學(xué)者也很少進(jìn)行研究。所以我就覺得，研究親屬法、婚姻法的學(xué)者
也不待見身份權(quán)這樣的概念。
第三，我國民事立法當(dāng)中也沒有提到，或者沒有直接提到身份權(quán)概念。《民法通則》第五章第四節(jié)規(guī)定的是“人身權(quán)”，但是其中規(guī)定的權(quán)利其實(shí)都是人格權(quán)，沒有身份權(quán)的內(nèi)容。有人說，婚姻自主權(quán)是不是身份權(quán)呢?這個(gè)權(quán)利其實(shí)還是人格權(quán)，是自己自主支配自己婚姻利益的權(quán)利，這還是人格權(quán)的概念。在這些權(quán)利當(dāng)中應(yīng)當(dāng)提到的是榮譽(yù)權(quán)，這個(gè)權(quán)利有一定的身份權(quán)性質(zhì)，但是對(duì)于榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)到底怎么來界定呢?有人說它是身份權(quán)，有人說它是人格權(quán)，眾說紛紜。在2002年的一次制定人格權(quán)法的高級(jí)討論會(huì)中，大家取得較為一致的看法，還是傾向于《民法通則》的做法，還是把它稱為人格權(quán)，因?yàn)樗�有人格�?quán)的性質(zhì)，也有身份權(quán)的性質(zhì)，在《民法通則》當(dāng)中已經(jīng)把它當(dāng)作人格權(quán)來規(guī)定了，還是那樣規(guī)定好了。所以，我們說榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)是具有身份權(quán)性質(zhì)的人格權(quán)。另外，身份權(quán)都是親屬法上的權(quán)利，搞一個(gè)榮譽(yù)權(quán)放到親屬法的權(quán)利當(dāng)中，好像體系也不是很完整、很和諧。這樣，就還把榮譽(yù)權(quán)看作是一個(gè)人格權(quán)。另外還有一個(gè)權(quán)利就是著作人身權(quán)，著作人身權(quán)應(yīng)該是身份權(quán)性質(zhì)，但是這種身份權(quán)和親屬法上的身份權(quán)不是完全一樣的權(quán)利，更多的學(xué)者把它看作人格權(quán)，但是我覺得它是一個(gè)身份權(quán)，但這種身份權(quán)是著作法上的一個(gè)權(quán)利，它不是親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說，在《民法通則》當(dāng)中沒有身份權(quán)的規(guī)定，僅僅規(guī)定了人格權(quán)。同時(shí)，我們?cè)倏匆豢础痘橐龇ā樊?dāng)中的規(guī)定，《婚姻法》當(dāng)中規(guī)定了一些夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、其他近親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容都有規(guī)定，但是卻沒有把它叫做身份權(quán)，從立法上確確實(shí)實(shí)是這樣，講的就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
從這三個(gè)方面進(jìn)行觀察，我得出一個(gè)結(jié)論，這就是在中國的民法領(lǐng)域中，身份權(quán)是備受冷落的一類民事權(quán)利。在這里，我要給身份權(quán)鳴一個(gè)不平!
(二)中國的身份權(quán)為什么會(huì)遭受如此冷遇
中國的民法學(xué)界為什么會(huì)對(duì)身份權(quán)采用這樣一種冷淡的態(tài)度呢?我總結(jié)一下，看看是不是有這么幾個(gè)方面的原因：
1．對(duì)身份權(quán)的性質(zhì)發(fā)生誤解
身份權(quán)發(fā)展的過程，是一個(gè)巨大的馬鞍型，但是馬鞍型的兩端是不平衡的。當(dāng)代的身份權(quán)和歷史上的身份權(quán)，在地位上是不平衡的。在中世紀(jì)以前，親屬身份權(quán)是相當(dāng)強(qiáng)大的，英國學(xué)者梅因當(dāng)時(shí)提出“從身份到契約”時(shí)所講的身份，就是這個(gè)身份。那時(shí)候的身份權(quán)具有絕對(duì)的支配性，是對(duì)相對(duì)方親屬的人身的強(qiáng)制性支配，家父可以支配家子的人身，丈夫可以支配妻子的人身，父親可以支配兒子的人身。這個(gè)時(shí)期的身份權(quán)具有極端的反動(dòng)性。所以，在近代以后，身份權(quán)就逐漸衰落，最終被“從身份到契約”的結(jié)論所徹底擊敗。
但是，應(yīng)當(dāng)看到的是，身份權(quán)衰落到谷底以后，在近代又在逐步回升。就形成了身份權(quán)發(fā)展歷史的“馬鞍”狀態(tài)。不過，這個(gè)“馬鞍”型的兩端是不平衡的：中世紀(jì)以前的身份權(quán)異常地強(qiáng)大，這是馬鞍型的左端。在右端，是近代以來復(fù)興的身份權(quán)，一方面它是以義務(wù)為中心的權(quán)利，在今天所有的身份關(guān)系當(dāng)中，它的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是以義務(wù)為中心的。另一方面，身份權(quán)所支配的不是相對(duì)親屬的人身，而是支配親屬之間的身份利益。所以，新的身份權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有中世紀(jì)之前的身份權(quán)那樣強(qiáng)大。身份權(quán)發(fā)展的這樣一個(gè)巨大的馬鞍型，它的兩端是不平衡的。因此，今天的身份權(quán)實(shí)際上就是從契約到身份的回歸。這種回歸，就是身份權(quán)性質(zhì)的根本性的、革命性的改變。我想，是不是在這樣的問題上，有的學(xué)者看到的僅僅是中世紀(jì)以前的身份權(quán)的反動(dòng)性，因此也就形成了不好的印象，所以今天的身份權(quán)也就不是一個(gè)好東西。也就是說，過去對(duì)舊的身份權(quán)的認(rèn)識(shí)影響了我們今天對(duì)身份權(quán)的認(rèn)識(shí)。還有人認(rèn)為，“從身份到契約”，身份權(quán)已經(jīng)完成了這樣的革命變革，現(xiàn)在人與人之間的關(guān)系已經(jīng)是契約關(guān)系了，怎么還要強(qiáng)調(diào)身份權(quán)呢?我覺得這可能是一個(gè)比較重要的原因。
2．對(duì)身份權(quán)的內(nèi)容缺少深入的研究
在研究身份權(quán)的問題時(shí)，更多看到的是身份權(quán)的“身份”，而沒有看到身份權(quán)的內(nèi)容。這和我剛才所說的問題是一樣的。我們?cè)谘芯恐锌吹降氖巧矸輽?quán)的歷史，歷史上它講的就是身份，而講身份就是講專制，就是講對(duì)親屬人身的支配。我們?cè)诮裉斓拿穹ㄑ芯恐羞�沿用身份權(quán)這個(gè)概念，來表述親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此在看到“身份”的時(shí)候，就覺得它不是一個(gè)好東西，然而卻沒有看到近現(xiàn)代乃至當(dāng)代身份權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。近現(xiàn)代和當(dāng)代身份權(quán)的內(nèi)容和中世紀(jì)以前的身份權(quán)的內(nèi)容是完全不一樣的，中世紀(jì)以前的身份權(quán)支配的是人的人身，親屬之間享有身份權(quán)，丈夫就可以支配妻子的人身，家父就可以支配家子的人身。但是當(dāng)代身份權(quán)不再是人身支配關(guān)系，當(dāng)然它還是人身權(quán)，也是一個(gè)絕對(duì)權(quán)，但是這個(gè)權(quán)利的性質(zhì)已經(jīng)改變了，它支配的是親屬之間的身份利益。比如說配偶之間，兩個(gè)人一起支配配偶之間的身份利益，在這個(gè)身份利益之間協(xié)調(diào)發(fā)展，然后享受更多的幸福。不是說丈夫享有配偶權(quán)，就可以讓太太干什么她就得干什么，不是這個(gè)意思。所以，近現(xiàn)代和當(dāng)代的身份權(quán)內(nèi)容與中世紀(jì)以前的身份權(quán)的內(nèi)容發(fā)生了本質(zhì)上的變化，支配的不再是人身，而是身份利益，以權(quán)力為中心變成了以義務(wù)為中心。比如，我們現(xiàn)在說的親權(quán)，親權(quán)是過去的父權(quán)或者是家父權(quán)，它是對(duì)未成年子女的人身占有，然后對(duì)他進(jìn)行人身的支配，讓未成年子女干什么他就得干什么。而今天的親權(quán)是以照顧、養(yǎng)護(hù)未成年子女為權(quán)利內(nèi)容，主要講的還是義務(wù)，親權(quán)人必須對(duì)自己的未成年子女盡到照護(hù)義務(wù)，德國法把它叫做人身照護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)照護(hù)權(quán)，這個(gè)權(quán)利都是以義務(wù)為中心的。這樣的身份權(quán)是完全符合當(dāng)今的人權(quán)觀念的，是符合當(dāng)今社會(huì)發(fā)展要求的，所以它是一個(gè)科學(xué)、進(jìn)步的權(quán)利。對(duì)于這樣具有科學(xué)的、先進(jìn)性內(nèi)容的一個(gè)民事權(quán)利，我們沒有反對(duì)它的理由。
3．只注重身份權(quán)的對(duì)內(nèi)關(guān)系而忽視其對(duì)外關(guān)系
無論是立法還是學(xué)理研究，更注重的是身份權(quán)的對(duì)內(nèi)關(guān)系，而忽略或者忽視身份權(quán)的對(duì)外關(guān)系。例如，《婚姻法》中規(guī)定的夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、近親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，僅僅規(guī)定的是身份權(quán)的相對(duì)性權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而沒有規(guī)定它的對(duì)外關(guān)系。對(duì)于這一點(diǎn)，我想談一下我的基本看法。我覺得身份權(quán)這個(gè)權(quán)利有一個(gè)獨(dú)特之處，就是它具有對(duì)內(nèi)和對(duì)外的雙重權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)外關(guān)系是一個(gè)絕對(duì)極的關(guān)系，對(duì)內(nèi)關(guān)系是一個(gè)相對(duì)性的關(guān)系。比如夫妻之間的配偶權(quán)，夫妻之間享有的權(quán)利是配偶權(quán)，配偶權(quán)對(duì)外宣稱的是一種絕對(duì)性的權(quán)利關(guān)系，只有特定配偶兩個(gè)人之間才是配偶，與其他人都不可能是配偶，這是一個(gè)對(duì)外的關(guān)系。為什么結(jié)婚要進(jìn)行登記呀?這個(gè)登記是和物權(quán)登記有些相似的，一經(jīng)登記，這種配偶關(guān)系對(duì)外就有了一個(gè)公示性，(笑)登記之后兩個(gè)人是配偶。這一點(diǎn)它是一個(gè)對(duì)外的關(guān)系。為什么把身份權(quán)叫做人身權(quán)呢?就是說它是絕對(duì)性的權(quán)利，它的絕對(duì)性就在這里面。但是，在我們現(xiàn)在的立法和親屬法的研究當(dāng)中，幾乎全部注重的都是它的對(duì)內(nèi)關(guān)系，是特定的親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而忽視了它的對(duì)外關(guān)系。這一點(diǎn)沒有反映身份權(quán)的特點(diǎn)。
從這個(gè)特點(diǎn)上說，我認(rèn)為身份權(quán)比較接近于共有權(quán)。共有權(quán)對(duì)外的特點(diǎn)是絕對(duì)權(quán)，是所有權(quán)，但是共有權(quán)也注重共有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。比如說，我和張三去買一套房屋，我們兩個(gè)人現(xiàn)在共有這個(gè)房屋了，我們兩人之間怎么約束，他想賣必須經(jīng)過我同意，我想賣必須經(jīng)過他同意，如果沒有經(jīng)過我的同意他就把房屋賣了，等于就侵犯我的權(quán)利了。共有權(quán)這個(gè)權(quán)利就是具有相對(duì)性的一個(gè)絕對(duì)權(quán)，對(duì)外它是絕對(duì)權(quán)，對(duì)內(nèi)它是一個(gè)相對(duì)的權(quán)利。相比較而言，身份權(quán)在這一點(diǎn)上與共有權(quán)很相似。我覺得在民事權(quán)利體系中，身份權(quán)和共有權(quán)之間有相同的特征，就是既具有對(duì)外的關(guān)系，也有對(duì)內(nèi)的關(guān)系。比如親屬之間講身份權(quán)的時(shí)候，總是要講特定的親屬，父母和子女之間，祖父母對(duì)孫子女，在這個(gè)特定的親屬之間才構(gòu)成這樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；但是對(duì)外具有宣示性，它是一個(gè)絕對(duì)權(quán)。我們可以看看《婚姻法》第46條的規(guī)定，這是一個(gè)新加的條文。這個(gè)條文中規(guī)定了離婚損害賠償，這是《婚姻法》一個(gè)比較大的突破，這條所著重規(guī)定的就是夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果夫妻之間一方和別人重婚或者是同居，如果造成離婚的后果了，沒有過錯(cuò)的一方就可以請(qǐng)求損害賠償了，沒有離婚就不可以請(qǐng)
求損害賠償。這里解決的是配偶權(quán)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決的是內(nèi)部關(guān)系。但是很多人提出來，為什么不可以請(qǐng)求第三者的損害賠償呢?第三者才是侵害配偶權(quán)的侵權(quán)人。所以說，從這一點(diǎn)上可以看出，我們的親屬法僅僅注重了身份權(quán)的內(nèi)部關(guān)系，沒有很好地考慮它的外部關(guān)系。正是由于對(duì)身份權(quán)對(duì)外關(guān)系的忽視，對(duì)身份權(quán)對(duì)外絕對(duì)權(quán)的性質(zhì)還缺乏很好的認(rèn)識(shí)，所以，我國的親屬法對(duì)身份權(quán)不予以重視，也是身份權(quán)受到 冷遇的一個(gè)原因。
4．忽視親屬法領(lǐng)域的習(xí)慣研究和尊重
在親屬法領(lǐng)域，立法、司法和學(xué)理都忽視對(duì)民事習(xí)慣的研究和尊重，這也是身份權(quán)受到冷遇的一個(gè)原因。對(duì)親屬之間的權(quán)利義務(wù)，我們現(xiàn)在的司法慣例是，法律有規(guī)定的我就辦，法律沒有規(guī)定的我就不辦，貫徹嚴(yán)格的“依法辦事”原則。這種說法是不對(duì)的，嚴(yán)格依法辦事并不是這樣。其實(shí)，規(guī)范親屬之間的身份關(guān)系，更多地還是依靠習(xí)慣。我與研究婚姻法的學(xué)者聊天。就強(qiáng)調(diào)民事習(xí)慣在親屬法領(lǐng)域的重要作用。例如說，祭奠權(quán)是不是一個(gè)權(quán)利?有人說，祭奠權(quán)是一個(gè)瞎編的權(quán)利�？墒俏艺f祭奠權(quán)是一個(gè)最起碼的權(quán)利，共同的父母去世了以后，他們的子女要祭奠吧?這樣一個(gè)事情是不是一個(gè)權(quán)利?應(yīng)該是一個(gè)權(quán)利。那么它的屬性是什么?我寫文章說，它是身份權(quán)的內(nèi)容，在配偶權(quán)中，在親權(quán)中，在親屬權(quán)中，都存在這樣的權(quán)利，不能因?yàn)榉�律沒有明文規(guī)定為權(quán)利就不是權(quán)利。沒有法律依據(jù)，那么，確認(rèn)一個(gè)權(quán)利是權(quán)利依據(jù)的是什么呀?我說依據(jù)的就是民事習(xí)慣。比如說，父母去世以后，他們的子女都想保存骨灰怎么辦?我提出的規(guī)則是，首先由相關(guān)的親屬協(xié)商，協(xié)商不成，就由親屬關(guān)系最近的親屬執(zhí)掌祭奠事宜。他們又問我，親屬關(guān)系相等，比如說，四個(gè)兄弟都爭(zhēng)對(duì)父母的祭奠，都要保存父母的骨灰，應(yīng)該由誰來保管?我說那就協(xié)商，協(xié)商不成，就應(yīng)長子為先。他們說我這是迷信，我說這不能叫迷信。他們又說你這是封建傳統(tǒng) 思想，我說這個(gè)傳統(tǒng)思想是重要的呀!在平等的親屬之間有沒有長幼?應(yīng)該有長幼啊!傳統(tǒng)禮教說要“兄寬弟仁”，這不是不對(duì)的，而只有這樣，才能夠組建和諧的家庭，因此也就建設(shè)了和諧社會(huì)。這些東西都是民事習(xí)慣，而不是封建傳統(tǒng)。如果排斥這些習(xí)慣的話，立法又非常粗陋，那么就沒有規(guī)范來調(diào)整這些親屬關(guān)系。所以，我認(rèn)為我們?cè)谟H屬法領(lǐng)域當(dāng)中，確實(shí)是不太重視民事習(xí)慣。
5。殘余的“左”的思想影響
身份權(quán)遭受這樣的冷遇，還有一點(diǎn)“左”的思想影響。在民法當(dāng)中。“左”的束縛相對(duì)來說是比較少的，還是比較開放的。為什么呀?民法就是規(guī)制人的生活、交易的基本規(guī)則，這樣的規(guī)則，政治色彩不是很濃。民法當(dāng)中政治色彩最濃的就是物權(quán)法，因?yàn)樗�涉及所有制問題，所有制反映到民法當(dāng)中就是所有權(quán)。為什么我們的物權(quán)法寫得最慢，到現(xiàn)在還沒有出臺(tái)。就涉及這個(gè)問題。如果說《憲法》到今天也沒有修改的話，不把保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)寫進(jìn)去，那么今天起草物權(quán)法也更難寫。但是，民法的其他領(lǐng)域很少涉及這些政治性的問題。比如，加入WTO，就要修改我們的規(guī)則，采納世界大家庭中大家都要遵守的共同規(guī)則，你不可以強(qiáng)調(diào)自己的政治信仰和立場(chǎng)而創(chuàng)造自己的獨(dú)特規(guī)則。在家庭領(lǐng)域當(dāng)中，我覺得更不應(yīng)該有更多的政治色彩，應(yīng)當(dāng)有的是親情的色彩。什么時(shí)候家庭、親屬之間有政治色彩?文化大革命時(shí)期有。那個(gè)時(shí)候家庭的政治色彩才叫濃，父母是哪派的，子女是哪派的，丈夫是哪派的，妻子是哪派的，政治立場(chǎng)非常鮮明，吃吃飯就辯論上了，辯得一塌糊涂，妻離子散，結(jié)果是什么?結(jié)果是整個(gè)社會(huì)都不安定。用時(shí)髦的話說，那就是社會(huì)不和諧。家庭關(guān)系、親屬領(lǐng)域、所有的親屬關(guān)系都理順了，大家權(quán)利義務(wù)平等了，大家在一起生活才和諧，家庭和諧了，社會(huì)就和諧了，因?yàn)榧彝ナ巧鐣?huì)的基礎(chǔ)。因此，我覺得在親屬法領(lǐng)域當(dāng)中，是不是還有一點(diǎn)“左”的思想?口號(hào)很多，在很多地方都講政治。這與民法的性質(zhì)好像不太吻合。
二、現(xiàn)代身份權(quán)凝結(jié)的是“從身份到契約”革命性變革的勝利成果
我提出這樣的觀點(diǎn)，就是要充分尊重當(dāng)代民法的身份權(quán)，因?yàn)檫@個(gè)當(dāng)代的身份權(quán)是經(jīng)過革命取得的，它與中世紀(jì)及其以前的身份權(quán)在性質(zhì)上是完全相反的。對(duì)于這樣一個(gè)充滿正義、進(jìn)步和平等的民事權(quán)利，我們應(yīng)予充分的肯定。對(duì)這個(gè)問題，我主要從下面四個(gè)方面釆說：
(一)家父權(quán)、父權(quán)變革為親權(quán)，實(shí)現(xiàn)的是平等的父母子女身份)b&關(guān)系
這里為什么用“家父權(quán)’’和“父權(quán)”兩種不同的稱謂呢?這是因?yàn)�，家父�?quán)是羅馬法特有的一個(gè)權(quán)利，在其他國家的法律中沒有家父權(quán)這樣的概念。父權(quán)則是多數(shù)國家親屬法中的概念。家父權(quán)和父權(quán)相比較，我覺得羅馬法的家父權(quán)更反動(dòng)，比我們中國傳統(tǒng)上的父權(quán)更反動(dòng)。為什么呀?因?yàn)樗�是赤裸裸的�?duì)他人的人身支配權(quán)。在羅馬法當(dāng)中，家父是自權(quán)人，只有家父才是最完全、最充分的權(quán)利人。在家父統(tǒng)轄下的其他的家庭成員都是家子，家子的權(quán)利就要受到限制，都由家父來進(jìn)行支配。這種家父支配下的家子叫做他權(quán)人。羅馬法中講自物權(quán)、他物權(quán)，相對(duì)應(yīng)地也講自權(quán)人和他權(quán)人。家父就是自權(quán)人，其他的家庭成員就是他權(quán)人，作為他權(quán)人的家庭成員，其權(quán)利就受到極大的限制。這樣一種權(quán)利確實(shí)是赤裸裸的人身支配權(quán)，家父可以支配家子的財(cái)產(chǎn)，支配家子的人身，甚至可以殺掉家子’
另外，羅馬法上還有一個(gè)特有的制度，叫做“損害投役”。損害投役有兩種，一種是人的投役，比如說，我的孩子出去把別人打傷了，別人找我請(qǐng)求賠償?shù)臅r(shí)候，家父就可以直接把孩子交給你；我的家子侵犯了你的權(quán)利，然后把作為侵權(quán)人的家子交給你，給你做奴隸或者做勞工，這就是人的損害投役。決定損害投役的，也是家父，其是家父權(quán)的內(nèi)容．另一種損害投役是物的損害投役，權(quán)利人所有的動(dòng)物造成了他人的損害，就將該動(dòng)物交付給受害人而免除賠償責(zé)任。你看，家子與動(dòng)物的地位差不了多少。
我舉一個(gè)事例具有說服力。侵權(quán)行為法當(dāng)中有一個(gè)拋擲物的責(zé)任，比如像重慶那個(gè)高空拋物的案件，一個(gè)人在一棟樓下走，不知道是誰從樓一L：扔出一個(gè)煙灰缸，正好把這個(gè)人砸傷了。受害人向法院起訴，起訴了這棟樓住的22戶人。法院經(jīng)過調(diào)查，有兩戶排除之外，其他20戶共同承擔(dān)賠償責(zé)任。建筑物的拋擲物責(zé)任，今天說它是特殊侵權(quán)行為，其實(shí)在$q法上也有這種規(guī)定。羅馬法規(guī)定，從建筑物中向外拋擲固體或者傾潑流體造成他人損害的，由建筑物的所有人承擔(dān)責(zé)任。羅馬法的這一規(guī)定與我們m在的建筑物拋擲物責(zé)任好像沒有什么區(qū)別，但其實(shí)區(qū)別很大。為什么呢?因?yàn)榱_馬法規(guī)定這樣的條文，著重點(diǎn)不是要建筑物的主人承擔(dān)責(zé)任，而是從家父權(quán)這個(gè)角度來說的，因?yàn)榱_馬時(shí)期的建筑物就是一家人所有的房屋，沒有像今天這樣巨大的區(qū)分所有建筑物，一家就一個(gè)建筑物，這個(gè)家庭中只有一個(gè)家父，家父就是這個(gè)建筑物的主人，就是這個(gè)建筑物的所有人，其他人不可能享有所有權(quán)。羅馬法上規(guī)定要建筑物所有人對(duì)受害人承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)講的就是家父承擔(dān)責(zé)任。羅馬法上的這種規(guī)定，究竟是對(duì)人的替代責(zé)任，還是對(duì)物的替代責(zé)任?它其實(shí)是一個(gè)對(duì)人的替代責(zé)任，雖然是物造成的損害，但講的是對(duì)人的替代責(zé)任。但是，我們今天講的拋擲物責(zé)任是物的替代責(zé)任。在區(qū)分所有的建筑物當(dāng)中，一個(gè)建筑物當(dāng)中有很多的區(qū)分所有人，其中一人造成他人損害，沒有辦法確定誰是真正的加害人，就借用共同危險(xiǎn)行為的規(guī)則，共同承擔(dān)對(duì)受害人的賠償責(zé)任。這兩種制度盡管相似，但是它們的含義、內(nèi)容不是一樣的。羅馬法這里說的還是家父的權(quán)利。
中國歷史上的父權(quán)和今天的親權(quán)有本質(zhì)的區(qū)別。父權(quán)不僅包括對(duì)未成年子女的權(quán)利，也包括對(duì)所有的子女，其都受到父權(quán)的支配。而且父權(quán)也可以自然地延伸，表現(xiàn)為：祖父對(duì)孫子女的人身也可以支配，這個(gè)權(quán)利也是一種支配的權(quán)利。盡管我們封建的父權(quán)制度與羅馬法上的家父權(quán)相比，從殘酷的具體程度上有所區(qū)別，但是性質(zhì)是沒有區(qū)別的，“父要子亡，子不敢不亡”，說的就是父權(quán)。很多人在寫父權(quán)的時(shí)候，不是用我們現(xiàn)在說的民事權(quán)利的權(quán)利，而是寫公權(quán)力里面的“權(quán)力”，這就更體現(xiàn)了它們的強(qiáng)權(quán)。近代資產(chǎn)階級(jí)革命之后，家父權(quán)被消滅了，父權(quán)沒有了，代之而起的就是親權(quán)，而且把親權(quán)嚴(yán)格地界定為父母對(duì)未成年子女的權(quán)利，是一個(gè)平等的權(quán)利。在親權(quán)下面，父母對(duì)未成年子女不再享有強(qiáng)烈的人身支配權(quán)。
應(yīng)當(dāng)提到的是，在講父母親權(quán)的內(nèi)容中是不是包含懲戒權(quán)的時(shí)候，我的觀點(diǎn)引起大家很多討論，我原來比較贊同親權(quán)的懲戒權(quán)。理由是，親權(quán)中有一個(gè)基本的事實(shí)，就是在座的各位同學(xué)，在你們小的時(shí)候有沒有沒挨過父母打的?可能有，只是極少數(shù)，差不多都被父母打過，但是等到你年齡大一點(diǎn)的時(shí)候，想到父親曾經(jīng)打你的時(shí)候并不是痛苦，而是一種甜蜜，是不是這樣?記得我小時(shí)候，父親給我一個(gè)耳光，那是60年代生活最困難的時(shí)候，我把全家的糧本(就是城市居民糧食供應(yīng)證)給搞丟了，父親火了，一個(gè)耳光把我打到一邊去了�，F(xiàn)在我爸爸去世了以后，回頭想一想，這一巴掌父親再也不會(huì)打我了，你說是甜蜜還是痛苦?其實(shí)是一種甜蜜的回憶!因?yàn)榫褪怯羞@樣一種關(guān)系的存在，父母親打了你以后你沒有向法院起訴，說父母侵害了你的人身權(quán)而提出賠償。這就說明還是有一點(diǎn)懲戒權(quán)的意義。后來社會(huì)學(xué)的學(xué)者開會(huì)討論家庭倫理問題，就把我關(guān)于懲戒權(quán)的論述都復(fù)印出來，逐條進(jìn)行批判，最后還邀請(qǐng)我參加。多虧我沒有去，如果我去了就倒霉了!(笑)但是后來我也想了，說懲戒權(quán)確實(shí)不是很好，最近寫文章，我就乖乖地把它改了，叫做管教權(quán)。我不能再赤裸裸地把這個(gè)權(quán)利叫懲戒權(quán)，但是叫做管教是可以的啊，《婚姻法》上講的就是管教，父母對(duì)子女進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓芙淌强梢缘摹?br> 親權(quán)的這些內(nèi)容都是進(jìn)步的，當(dāng)代親權(quán)的內(nèi)容連懲戒權(quán)都沒有了，所以這個(gè)權(quán)利是一個(gè)平等的權(quán)利，從過去的人身支配關(guān)系，變成了現(xiàn)在支配親權(quán)利益的關(guān)系；從過去的以權(quán)利或者權(quán)力為中心，變成了現(xiàn)在的以義務(wù)為中心。親權(quán)就純粹變成了一種以義務(wù)為中心的權(quán)利，它是一種平等的權(quán)利。通過這樣的觀察，我可以斷言，親權(quán)是近代人權(quán)革命取得的勝利成果。這個(gè)勝利過程其實(shí)是很艱難的，大家可以看一看，在1804年《法國民法典》的規(guī)定中，親權(quán)也還包含著較大的不平等性。經(jīng)過后來逐漸的修改，到今天才逐漸完全平等，這個(gè)完善大約在20世紀(jì)的中期才最后完成。
(二)夫權(quán)變革為配偶權(quán)，實(shí)現(xiàn)了配偶之間的平等身份地位關(guān)系
夫妻經(jīng)過登記結(jié)婚以后，每個(gè)人都享有平等的身份地位，都享有平等
的權(quán)利，這個(gè)權(quán)利就是配偶權(quán)。
但是，近代以前的夫權(quán)是這樣的嗎?是不可以的!封建的夫權(quán)其實(shí)就是丈夫?qū)ζ拮拥娜松碇�配�?quán)。比如說像寧夏，伊斯蘭的婚姻制度中就有一項(xiàng)“口喚”制度，只要丈夫當(dāng)著妻子的面連說三聲“我不要你了”，夫妻關(guān)系就可以解除了。1991年我到寧夏法院考察，和法院的同志交流，我說一旦他們采取這種方式做了，如果女方不同意離婚，向法院起訴以后，法院怎么審理?他們說要尊重現(xiàn)實(shí)，只要經(jīng)過“口喚”了，再也不可能挽回這個(gè)婚姻了。其實(shí)這也是一種夫權(quán)。
中國的夫權(quán)是一種反動(dòng)的權(quán)利，夫權(quán)的實(shí)質(zhì)就是丈夫和妻子絕對(duì)不平等。到了近現(xiàn)代，經(jīng)過資產(chǎn)階級(jí)革命，夫權(quán)被徹底破除，代之而起的是配偶權(quán)，就沒有這樣男女不平等的問題了。近現(xiàn)代的配偶權(quán)講的完全是一種平等地位和平等關(guān)系。比如配偶權(quán)中的夫妻姓氏權(quán)，像我們中國這樣才是真正平等的，你姓你的姓，我姓我的姓，不像西方那樣，結(jié)婚后女方還應(yīng)該姓丈夫的姓；在民國時(shí)期的民法，夫妻結(jié)婚后，妻子在自己的姓之前冠夫姓，還有一點(diǎn)不平等的意味。另外，子女可以不可以姓第三姓啊?我們《婚姻法》中規(guī)定子女“可以隨父姓，可以隨母姓”，去掉了以前的“可以隨父姓，也可以隨母姓”中的“也”字，就是為了體現(xiàn)配偶權(quán)中的平等權(quán)利。有人認(rèn)為，這樣的規(guī)定意味著子女可以姓第三姓，就是既不隨父姓，也不隨母姓。我對(duì)此表示反對(duì)，因?yàn)樾彰�中的姓，表示的是血緣關(guān)系，如果可以姓父母之外的第三姓，就無法體現(xiàn)子女的血緣關(guān)系。但是，前幾天我在深圳的研究生班講課，還真有一個(gè)同學(xué)不隨父姓也不隨母姓的，就叫曉曼。
配偶權(quán)是一個(gè)平等的權(quán)利，它正好概括了夫妻之間平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，叫配偶權(quán)沒有什么不好啊!但是，大家看一看親屬法的著作，沒有幾個(gè)人說配偶權(quán)，我覺得這里面是不是還存在什么問題?它是近現(xiàn)代革命勝利的成果，為什么不可以使用它呢?為什么要回避它呢?對(duì)這樣一個(gè)好的權(quán)利，對(duì)于這樣一個(gè)平等的權(quán)利，干嘛還要諱莫如深地對(duì)待它!
(三)現(xiàn)代親屬權(quán)告別的是家父權(quán)和家長權(quán)，實(shí)現(xiàn)了近親屬之間的平等關(guān)系
家父權(quán)概括了與未成年子女之間的關(guān)系，但是也概括了與其他近親屬之間的關(guān)系。在羅馬法的親屬法中，家父是家族當(dāng)中輩分最高的男性尊親屬，輩分最高的男性尊親屬才是家族當(dāng)中的家父，而家父權(quán)這樣一個(gè)權(quán)利概括了現(xiàn)在所說的親屬權(quán)的內(nèi)容。中國傳統(tǒng)的家長權(quán)和父權(quán)有區(qū)別，家長權(quán)是家族當(dāng)中輩分最高的男性尊親屬的權(quán)利，家父權(quán)對(duì)于整個(gè)家族的支配權(quán)，講的就是對(duì)近親屬的統(tǒng)領(lǐng)和支配。我們今天的親屬權(quán)不再是這樣的權(quán)利，它概括的是在近親屬當(dāng)中除了父母對(duì)未成年子女的關(guān)系和夫妻的配偶關(guān)系之外，其他近親屬之間的身份地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照我國親屬法的規(guī)定，概括的是父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女、兄弟姐妹之間的身份地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是親屬權(quán)的內(nèi)容，這些權(quán)利的內(nèi)容也是平等地位和平等關(guān)系，親屬權(quán)的實(shí)質(zhì)也是平等的權(quán)利。
親屬權(quán)的內(nèi)容，包括親屬之間的撫養(yǎng)關(guān)系、尊敬或者尊重的權(quán)利等。說到尊敬權(quán)，卑親屬對(duì)尊親屬一定要有尊敬的義務(wù)，不可能說無論老少、尊卑、長幼，地位都平等了，就可以稱爺爺、父親為哥們。這行嘛?不行!我覺得親屬之間還是要注重尊卑、長幼。比如說，我母親在我弟弟家里住，我就對(duì)我弟弟說，老母親一旦有什么事情，你一定要先通知大哥，你不要先和我說，大哥才是兄弟中作主的人。這樣一個(gè)秩序?qū)Σ粚?duì)?這就是“長幼有序”。如果親屬之間沒有這樣一個(gè)秩序的話，沒有尊卑、長幼之分，這就不是一個(gè)正常的親屬關(guān)系，無法創(chuàng)造和諧的社會(huì)。這樣的親屬權(quán)，我國法律不能棄之不用，這也是近代人權(quán)革命的勝利成果呀!
(四)對(duì)于凝結(jié)“從身份到契約”勝利成果的身份權(quán)應(yīng)當(dāng)予以充分的肯定和承認(rèn)
我們今天說的配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)，都是在這樣幾千年的歷史發(fā)展當(dāng)中通過革命取得的勝利成果，我們?yōu)槭裁床怀姓J(rèn)它呢!應(yīng)該承認(rèn)它，應(yīng)該理直氣壯地承認(rèn)這些權(quán)利，它所有的內(nèi)容都是進(jìn)步的、科學(xué)的。即使我所說的這種尊卑有別、長幼有序的親屬倫理和習(xí)慣，也是符合當(dāng)代身份權(quán)的基本精神的�？赡苡腥苏J(rèn)為它是封建思想的殘余，但是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，這些親屬之間的倫理和習(xí)慣是人倫之常，是親屬關(guān)系的基本秩序。不能想象沒有尊卑之分、沒有長幼有別的親屬秩序，而能夠維持和諧的社會(huì)親屬關(guān)系。當(dāng)然，這也僅僅是我自己的理解而已。但是，即使在這個(gè)權(quán)利當(dāng)中不包含這樣的內(nèi)容，也應(yīng)該充分地肯定這種權(quán)利。現(xiàn)在有的人說，中國的親屬法有身份權(quán)之實(shí)。沒有身份權(quán)之名。這種說法是比較客觀的，《婚姻法》當(dāng)中規(guī)定的親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確確實(shí)實(shí)都講了身份權(quán)，但是卻不承認(rèn)身份權(quán)，不承認(rèn)這個(gè)概念。我覺得這樣做是有問題的，應(yīng)該充分肯定身份權(quán)這樣的成果。
三、產(chǎn)生親屬關(guān)系的親屬法律行為為什么受到非議甚至指責(zé)
在親屬法領(lǐng)域當(dāng)中，很多締結(jié)親屬關(guān)系的行為是親屬法律行為，親屬法律行為的性質(zhì)是什么呀?是不是一種契約行為呢?我們現(xiàn)在的正統(tǒng)思想堅(jiān)決反對(duì)在親屬關(guān)系中說契約行為。1990年，我到最高人民法院民庭工作，有一次我們?cè)谟懻撘粋�(gè)案件的時(shí)候，我就說婚姻行為也是一種契約行為，遭到當(dāng)時(shí)我們那個(gè)組的組長的白眼，甚至說“楊立新居然會(huì)有這種資產(chǎn)階級(jí)思想!”直到今天，我們?cè)谟H屬法領(lǐng)域當(dāng)中也還是不敢提“契約”這個(gè)詞。從身份到契約，表明了親屬法的巨大進(jìn)步，可是我們?yōu)槭裁匆�避諱甚至反對(duì)親屬法律行為的契約性質(zhì)呢?
(一)客觀上是不是存在親屬法律行為
在很久的時(shí)間里，親屬法領(lǐng)域并不承認(rèn)親屬法律行為，即使是在今天的很多親屬法的著作中，也還是不承認(rèn)這個(gè)概念。這就讓人懷疑，如果沒有親屬法律行為，那么很多的親屬法律關(guān)系是怎樣誕生的呢?那就有人解釋，那是經(jīng)國家承認(rèn)、確認(rèn)才產(chǎn)生了親屬關(guān)系。可是，國家為什么就承認(rèn)這個(gè)相對(duì)的人具有親屬法律關(guān)系，而不承認(rèn)那個(gè)相對(duì)的人的法律關(guān)系呢?總要有原因的吧?那么，這個(gè)國家承認(rèn)的基礎(chǔ)就是親屬法律行為。國家不會(huì)像喬太守那樣亂點(diǎn)鴛鴦譜，必須根據(jù)相對(duì)人之間的親屬法律行為的成立加以確認(rèn)和承認(rèn)。
所以，親屬法律行為又叫做身份法律行為，是指對(duì)于親屬的身份關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅產(chǎn)生法律后果的民事法律行為。民法上有民事法律行為的概念，親屬法律行為也是民事法律行為的一種，親屬法律行為與民事法律行為的關(guān)系是種屬關(guān)系，親屬法律行為是民事法律關(guān)系的下屬概念。
親屬法律行為是客觀存在的，我們現(xiàn)在有些人就是不敢說。
首先，最鮮明的，婚姻中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的締結(jié)是契約。雙方當(dāng)事人結(jié)婚前或者結(jié)婚時(shí)或者結(jié)婚后對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定，實(shí)行AA制或者什么樣的制，這樣的約定，也就是《婚姻法》規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)約定，究竟是什么樣的行為?還不是民事法律行為嗎?只不過它發(fā)生在親屬法領(lǐng)域，是親屬法律行為中的從屬行為。在離婚中，夫妻對(duì)于分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的協(xié)議，是什么樣的行為?還不是親屬法律行為嗎?在婚姻法司法解釋(二)的草案中，曾經(jīng)確認(rèn)這種協(xié)議的合同性質(zhì)，當(dāng)時(shí)我還寫文章鼓吹這個(gè)解釋草案的進(jìn)步意義，但是在最后公布的稿子里還是去掉了這樣的界定。
其次，婚姻關(guān)系的締結(jié)也是親屬法律行為。很多人都反對(duì)這種說法，都說婚姻的締結(jié)是國家的確認(rèn)，而不是當(dāng)事人自己的行為發(fā)生的法律效力�？墒�，在論述結(jié)婚的時(shí)候，還要特別強(qiáng)調(diào)結(jié)婚當(dāng)事人的結(jié)婚合意。結(jié)婚合意是什么?就是契約嘛，就是親屬法律行為嘛!如果沒有結(jié)婚當(dāng)事人的結(jié)婚合意，哪里會(huì)有什么國家的承認(rèn)呢?同樣，婚約是典型的親屬法律行為，是身份契約的預(yù)約。這就是兩個(gè)人關(guān)于擬締結(jié)婚姻關(guān)系的預(yù)約。還有現(xiàn)在廣泛存在的準(zhǔn)婚姻形式、事實(shí)婚姻形式，其都是基于親屬法律行為產(chǎn)生某種特定的親屬關(guān)系。例如準(zhǔn)婚姻關(guān)系，雙方當(dāng)事人約定同居，但是不產(chǎn)生當(dāng)事人之間的親屬關(guān)系，而基于這種關(guān)系而產(chǎn)生的親子關(guān)系，卻是基于這種事實(shí)狀態(tài)的基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。而事實(shí)婚姻則完全是一種親屬法律行為，是一種事實(shí)上的親屬法律行為，盡管國家不承認(rèn)其婚姻行為的效力，但在事實(shí)上他們是在進(jìn)行這樣的行為。
最后，收養(yǎng)行為是典型的親屬法律行為，收養(yǎng)、送養(yǎng)都應(yīng)當(dāng)具有當(dāng)事人的合意，意思表示一致才能夠成立收養(yǎng)關(guān)系，沒有合意，就不會(huì)發(fā)生收養(yǎng)關(guān)系，就不會(huì)改變?cè)瓉淼挠H子關(guān)系而發(fā)生現(xiàn)在的親子關(guān)系。當(dāng)然，按照《婚姻法》的規(guī)定，收養(yǎng)也必須進(jìn)行登記，經(jīng)過國家的承認(rèn)。但是解除收養(yǎng)關(guān)系則可以通過協(xié)議、公證或者訴訟的方式進(jìn)行，說明其親屬法律行為的性質(zhì)是十分明顯的。
從以上的說明可以看出，親屬法律行為是事實(shí)存在的，是不可否認(rèn)的。有一件事值得思考�！痘橐龇ā吩谝�(guī)定結(jié)婚的登記程序中，對(duì)于結(jié)婚當(dāng)事人的結(jié)婚合意，并沒有要求有結(jié)婚合意的書面協(xié)議或者聲明；而是在<婚姻登記條例》中規(guī)定，要有“本人無配偶以及與對(duì)方當(dāng)事人沒有直系血親和三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系的簽字聲明”。而在收養(yǎng)關(guān)系登記中，卻要求可以訂立收養(yǎng)協(xié)議，甚至收養(yǎng)協(xié)議可以進(jìn)行公證。事實(shí)上，結(jié)婚行為和收養(yǎng)行為是性質(zhì)相同的民事法律行為，為什么要對(duì)結(jié)婚行為和收養(yǎng)行為進(jìn)行區(qū)別?其實(shí)，其刻意回避的還是結(jié)婚法律行為的契約性質(zhì)。
(二)親屬法律行為的性質(zhì)是什么?
說到底，婚姻行為、收養(yǎng)行為以至于離婚行為，都是當(dāng)事人在實(shí)施親屬
法律行為，其基本性質(zhì)都是契約。國家的結(jié)婚登記、離婚登記以及收養(yǎng)登
記，都是國家對(duì)親屬法律行為的確認(rèn)，確認(rèn)當(dāng)事人之間締結(jié)的親屬關(guān)系，同
時(shí)對(duì)外具有公示性。而當(dāng)事人關(guān)于締結(jié)親屬關(guān)系的行為，才是真正的民事
法律行為。以合意作為標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定親屬法律行為為民事法律行為的一
種。
從民事法律行為的性質(zhì)上說，不僅僅是合同的債權(quán)法律行為是法律行為，物權(quán)行為也是民事法律行為，親屬法律行為也是民事法律行為，處分人格利益的法律行為也是民事法律行為。我曾經(jīng)寫文章專門論述部分肖像使用權(quán)的處分行為，其也是合同行為，也是契約行為。肖像權(quán)是人格權(quán)，人格權(quán)中的有些權(quán)利內(nèi)容是可以轉(zhuǎn)讓的，肖像權(quán)的使用權(quán)可以適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)讓他人。那么，轉(zhuǎn)讓肖像使用權(quán)的行為是不是契約行為?是不是合同行為?當(dāng)然是合同行為，是契約行為。這樣的契約行為就是身份行為，是處分人身利益的契約行為。
處分人格利益的意思表示一致的行為是契約行為，那么，具有同樣性質(zhì)的婚姻合意、離婚合意、收養(yǎng)合意、締結(jié)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系約定的協(xié)議以及離婚子女撫養(yǎng)合意、離婚財(cái)產(chǎn)分割合意，不都是意思表示一致的行為嗎?那么，不就都是契約性質(zhì)的行為嗎?
因此，我說，凡是親屬法律行為都是民事法律行為，都是意思表示一致，設(shè)立、變更、解除民事法律關(guān)系的行為，因此，都是契約行為。對(duì)此。不應(yīng)當(dāng)有異議。合意，就是雙方當(dāng)事人的意思表示一致，就是契約行為，完全沒有必要回避，是明擺著的事實(shí)，卻要繞著圈子說。就像我們?cè)凇睹穹ㄍ▌t》中不說用益物權(quán)，不說他物權(quán)，卻要說“與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”一樣。多費(fèi)勁啊!還有，在以前的三部合同法中，就是不說要約和承諾。我們說，要么干脆就說發(fā)盤、接盤得了�，F(xiàn)在也面臨著這樣的問題，物權(quán)法草案已經(jīng)寫好了，沒有通過，就是認(rèn)為沒有明白如話，大家看不懂。如果一部法律大家都看懂了，大概也就不需要法學(xué)家，不需要法官了。
(三)親屬法律行為的種類有哪些
最近我一直在研究親屬法的問題。我認(rèn)為親屬法的基本結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括四個(gè)部分，這就是：第一部分是親屬法和親屬的概念，這是解決一般的概念問題和親屬法范圍問題。第二部分是親屬關(guān)系的發(fā)生和消滅，研究的2要是結(jié)婚、離婚、親子、親屬關(guān)系的發(fā)生和消滅。第三部分研究的是親屬身份權(quán)，包括配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究的是監(jiān)護(hù)權(quán)，其性質(zhì)應(yīng)該為準(zhǔn)身份權(quán)。我國《民法通則》第14條講的監(jiān)護(hù)權(quán)實(shí)際上是親權(quán)，并不是監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)權(quán)是在親權(quán)喪失、不能行使等情況下，其他人對(duì)未成年7女的監(jiān)護(hù)權(quán)利，以及對(duì)精神病人的監(jiān)護(hù)權(quán)問題。監(jiān)護(hù)更多地應(yīng)該在親屬法中研究，而不是在總則中研究�，F(xiàn)在的監(jiān)護(hù)問題更為復(fù)雜，這就是對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)是更重要的監(jiān)護(hù)，德國和日本紛紛設(shè)立的委托監(jiān)護(hù)制度，就是保9)民事行為能力不充分的障礙人，即老年人的監(jiān)護(hù)制度。對(duì)此，我們還沒有很好地解決。我們現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入到了老年社會(huì)，對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)是@待解決的問題。第四部分是親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系，主要有三個(gè)問題：一是夫妻財(cái)產(chǎn)，一：是家庭財(cái)產(chǎn)，三是親屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這就是親屬法的全部內(nèi)容。
在親屬法領(lǐng)域，親屬法律行為是設(shè)立、變更、消滅親屬關(guān)系的主要形式，其主要的種類有：
1．婚姻行為�；橐龇�律行為包括結(jié)婚行為和離婚行為。．結(jié)婚和離婚都是民事法律行為，都是親屬法律行為。它的法律后果就是發(fā)生或者消)(婚姻親屬關(guān)系，結(jié)婚發(fā)生配偶親屬關(guān)系，離婚消滅配偶親屬關(guān)系。這是t要的親屬法律行為。
2．收養(yǎng)行為。收養(yǎng)行為是發(fā)生或者消滅親子關(guān)系的親屬法律行為。其中，狹義的收養(yǎng)行為是產(chǎn)生養(yǎng)父母子女的親子關(guān)系的親屬法律行為；解除收養(yǎng)行為是消滅養(yǎng)父母子女的親子關(guān)系的親屬法律行為。
3．離婚后的子女撫養(yǎng)行為。夫妻離婚后，對(duì)于共同的子女究竟應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行撫養(yǎng)，涉及子女的利益和子女父母的利益，必須妥善處理好。解決離婚子女撫養(yǎng)問題的行為也是親屬法律行為，通過雙方當(dāng)事人的協(xié)議來解決。即使是在雙方當(dāng)事人協(xié)商不成，通過法院判決的子女撫養(yǎng)行為，也是親屬法律行為。
4。親屬財(cái)產(chǎn)行為。財(cái)產(chǎn)行為本來是一般的民事法律行為，但是在親屬法領(lǐng)域，親屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有特殊性，具有身份的內(nèi)容，因此，親屬財(cái)產(chǎn)行為也屬于親屬法律行為。在我國，承認(rèn)夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度，約定財(cái)產(chǎn)關(guān)系的行為就屬于親屬財(cái)產(chǎn)行為。那就是，沒有夫妻財(cái)產(chǎn)約定的，是夫妻共同財(cái)產(chǎn)；有夫妻財(cái)產(chǎn)約定的，就實(shí)行夫妻約定的財(cái)產(chǎn)制。應(yīng)當(dāng)看到的是，我國的夫妻財(cái)產(chǎn)制更重視夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，事實(shí)上，更應(yīng)當(dāng)重視夫妻約定財(cái)產(chǎn)制，因?yàn)榉蚱藜s定財(cái)產(chǎn)更能夠體現(xiàn)夫妻之間的財(cái)產(chǎn)的個(gè)性，體現(xiàn)自己的選擇。我國的約定財(cái)產(chǎn)制也很簡陋，沒有規(guī)定可以選擇的夫妻財(cái)產(chǎn)制形式，采取的是一種放任的態(tài)度。這樣做的危險(xiǎn)性比較大，因?yàn)榉蚱挢?cái)產(chǎn)制不僅僅關(guān)系到夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，更重要的是關(guān)系到與該夫妻進(jìn)行交易活動(dòng)的第：：：人。像我們現(xiàn)在這樣的放任態(tài)度，沒有登記的形式，當(dāng)事人可以任意進(jìn)行約定，那么，與該對(duì)夫妻進(jìn)行交易的第三人就無從得知其財(cái)產(chǎn)制形式，就容易出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。因此，對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定制，法律還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確規(guī)定。第一是解決夫妻財(cái)產(chǎn)約定的登記制度，沒有經(jīng)過登記的夫妻財(cái)產(chǎn)約定不發(fā)生對(duì)抗第三人的效力。第二是解決夫妻財(cái)產(chǎn)約定的選擇范圍，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定可以選擇的財(cái)產(chǎn)制形式，限定夫妻在該范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，而不是采取放任態(tài)度，這樣的夫妻財(cái)產(chǎn)行為才更能夠得到保障。此外，夫妻離婚的財(cái)產(chǎn)分割約定、親屬之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的約定，都是親屬財(cái)產(chǎn)行為。
(四)為什么忌諱甚至反對(duì)承認(rèn)親屬法律行為的契約性
按照我的觀察，在親屬法領(lǐng)域中，真正反對(duì)親屬法律行為的主張并不多見，但是反對(duì)親屬法律行為的契約性的，則是普遍的立場(chǎng)。除了少數(shù)人提出過婚姻行為的契約性性質(zhì)之外，多數(shù)人持反對(duì)態(tài)度或者不采取支持的態(tài)度。
為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情況?我考慮最主要的還是婚姻家庭法究竟是公法還是私法的分野的認(rèn)識(shí)問題。自從列寧提出反對(duì)私法的觀點(diǎn)之后，其在社會(huì)主義國家的民法中一直是很有市場(chǎng)的。改革開放以來，隨著思想解放的不斷深入，民法學(xué)界對(duì)于民法是私法的觀念已經(jīng)十分普及，過去束縛民法學(xué)者思想的民法也是公法的觀念，已經(jīng)很少有人接受了。現(xiàn)在，民法學(xué)界還主張民法非私法的，幾乎看不到了。事實(shí)上，公法與私法的分野是清楚的，是科學(xué)的，并非異端邪說。
但是，在親屬法領(lǐng)域中，這個(gè)思想的影響還是存在的。應(yīng)當(dāng)說，對(duì)于親屬法律行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)就是這種思想影響的結(jié)果。更多看到的是，親屬關(guān)系產(chǎn)生的國家干預(yù)，忽視、輕視乃至于鄙夷親屬法律行為的契約性。事實(shí)上，親屬法律行為確實(shí)是以當(dāng)事人的合意作為基礎(chǔ)，即使是國家的干預(yù)，也僅僅是對(duì)親屬法律行為的確認(rèn)，并不是國家的行為才能產(chǎn)生親屬法律關(guān)系。這大概是主要的原因，這種思想不解決，我想大概會(huì)影響親屬法研究的進(jìn)步。
在最近這些年來，對(duì)于親屬法回歸民法大家庭，幾乎是沒有人反對(duì)的，在民法典草案中，婚姻法和收養(yǎng)法也已經(jīng)寫進(jìn)去了。這說明了對(duì)親屬法性質(zhì)認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一，也說明了思想解放的深度。這樣就有一個(gè)基本的事實(shí)，那就是，既然親屬法是民法的組成部分，那么，親屬法就是民法的一部分，親屬法應(yīng)當(dāng)原則上接受民法總則的指導(dǎo)。那么，民法典總則規(guī)定的民事法律行為制度就要約束親屬法律行為制度，民事法律行為的性質(zhì)同樣也就要約束和規(guī)定親屬法律行為的性質(zhì)。在這種情況下，反對(duì)親屬法律行為的契約性質(zhì)是不是還有必要呢?我看是完全沒有必要的。
四、對(duì)身份權(quán)的法律保護(hù)亟待加強(qiáng)
研究親屬關(guān)系、親屬法律行為，就要研究身份權(quán)。我國的身份權(quán)研究是較為薄弱的，對(duì)身份權(quán)的保護(hù)更為薄弱。至今，對(duì)身份權(quán)的保護(hù)，也不過是有了《婚姻法》第46條關(guān)于對(duì)離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)囊?guī)定，在司法解釋中，也不過是有了精神損害賠償司法解釋中關(guān)于誘使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)侵害親權(quán)人、親屬權(quán)人的權(quán)利的可以請(qǐng)求精神損害賠償?shù)囊?guī)定。除此之外，幾乎沒有保護(hù)身份權(quán)的規(guī)定。解決身份權(quán)的法律保護(hù)問題，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：
(一)確定身份權(quán)的雙重關(guān)系
我們的立足點(diǎn)是：身份權(quán)是絕對(duì)權(quán)。既然如此，身份權(quán)肯定是對(duì)世權(quán)。但是，身份權(quán)又總是特定的親屬之間的身份權(quán)，沒有特定的親屬關(guān)系，就不存在身份關(guān)系，不存在身份權(quán)。因此，身份權(quán)是具有雙重屬性的人身權(quán)利。
確定身份權(quán)的雙重關(guān)系，就是要確定身份權(quán)的對(duì)內(nèi)和對(duì)外關(guān)系。
身份權(quán)首先是絕對(duì)權(quán)，表現(xiàn)的是身份權(quán)的對(duì)外關(guān)系。在特定的親屬之間，享有身份權(quán)，向外界公示，他們就是某種親屬關(guān)系，與其他任何人都不具有這樣的親屬關(guān)系。就像結(jié)婚登記，已經(jīng)登記就等于向外界公示，只有他們兩個(gè)人才是夫妻，其他任何人都休想是他們的夫妻。即使是人家的太太極為漂亮，那也是他人的太太，你不要覬覦，想成為自己的太太。如果覬覦他人的太太或者先生，著手實(shí)施了破壞的行為，就已經(jīng)侵害了配偶權(quán)，因?yàn)榕渑紮?quán)就是絕對(duì)權(quán)，配偶之外的任何人都負(fù)有不得侵害的法定義務(wù)。
身份權(quán)其次是相對(duì)權(quán)。其實(shí)說相對(duì)權(quán)并不十分準(zhǔn)確，要說具有相對(duì)性質(zhì)的權(quán)利可能更為準(zhǔn)確。這種相對(duì)性與共有權(quán)的性質(zhì)一樣，就是權(quán)利人內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，表明親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種相對(duì)性質(zhì)調(diào)整的是親屬內(nèi)部的關(guān)系，約束的是親屬之間的行為。這種關(guān)系基本上是依照親屬法的規(guī)定處理，除非有必要，才可以采用侵權(quán)法的保護(hù)方法進(jìn)行保護(hù)。
我們現(xiàn)在的親屬法研究，重視身份權(quán)內(nèi)部的相對(duì)性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，忽視甚至反對(duì)身份權(quán)的外部關(guān)系，即其絕對(duì)權(quán)關(guān)系，看不到身份權(quán)的絕對(duì)權(quán)性質(zhì)，忽視對(duì)這種絕對(duì)權(quán)的保護(hù)。這就是問題的實(shí)質(zhì)所在�？梢钥纯次覀兊摹痘橐龇ā泛汀妒震B(yǎng)法》關(guān)于親屬權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，都是規(guī)定對(duì)內(nèi)的關(guān)系，沒有任何對(duì)外權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定。例如《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚過錯(cuò)損害賠償，這種損害賠償所保護(hù)的是配偶權(quán)，但僅僅是配偶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并沒有保護(hù)配偶權(quán)的對(duì)外關(guān)系。規(guī)定離婚后，一方重婚或者與他人同居構(gòu)成對(duì)配偶權(quán)的侵害；但是，更重要的是，與一方配偶重婚或者同居的“第三者”才是侵害配偶權(quán)的絕對(duì)權(quán)的侵權(quán)行為人，對(duì)這種行為人不予以制裁，就沒有很好地保護(hù)配偶權(quán)。不解決這個(gè)問題，對(duì)身份權(quán)的保護(hù)不會(huì)進(jìn)一步的完善。因此，親屬法必須正視這個(gè)問題，對(duì)身份權(quán)予以必要的重視，在法律上做出明確的規(guī)定。
在研究親屬身份權(quán)的時(shí)候，還涉及一個(gè)監(jiān)護(hù)權(quán)的問題。監(jiān)護(hù)權(quán)究竟是什么樣的權(quán)利?沒有一個(gè)肯定的說法。有的認(rèn)為是身份權(quán)，有的認(rèn)為不是身份權(quán)。我認(rèn)為，《民法通則》第14條規(guī)定的是親權(quán)，而不是監(jiān)護(hù)權(quán)。真正的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)身份權(quán)，而不是真正的身份權(quán)。
(二)確定身份權(quán)保護(hù)的雙重請(qǐng)求權(quán)
確定對(duì)身份權(quán)的民法保護(hù)，必須確定對(duì)身份權(quán)保護(hù)的雙重請(qǐng)求權(quán)體系。這就是說，身份權(quán)是絕對(duì)權(quán)，凡是絕對(duì)權(quán)都有雙重的請(qǐng)求權(quán)保護(hù)體系，身份權(quán)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)有雙重的請(qǐng)求權(quán)保護(hù)體系。
身份權(quán)首先自己包含請(qǐng)求權(quán)，例如撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)等，都是請(qǐng)求權(quán)。但是，這些請(qǐng)求權(quán)不是身份權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)，而是身份權(quán)自身的請(qǐng)求權(quán)。身份權(quán)的保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，是指身份權(quán)受到侵害或者存在侵害之虞，身份權(quán)人所享有的排除妨害和停止侵害的請(qǐng)求權(quán)。這才是身份權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)，這種請(qǐng)求權(quán)與其他絕對(duì)權(quán)的保護(hù)請(qǐng)求權(quán)是一樣的，都是絕對(duì)權(quán)自身的保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。例如物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，是保護(hù)物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，是保護(hù)人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)，是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。沒有身份權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)，身份權(quán)無法得到完善的保護(hù)。
身份權(quán)還需要侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)。當(dāng)身份權(quán)受到不法侵害，造成身份利益損害的時(shí)候，侵權(quán)法確認(rèn)這種不法行為是侵權(quán)行為，產(chǎn)生侵權(quán)民事責(zé)任。身份權(quán)的受害人享有侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，依據(jù)該請(qǐng)求權(quán)保護(hù)自己的身份權(quán)，恢復(fù)權(quán)利的完善狀態(tài)。對(duì)此，美國侵權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)行為類型中，有妨害家庭關(guān)系的侵權(quán)行為。對(duì)此，我也主張對(duì)于侵害身份權(quán)的侵權(quán)行為，就認(rèn)定為妨害家庭關(guān)系的侵權(quán)行為，采用侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的方法予以保護(hù)權(quán)利人的 只有構(gòu)建起樣的身份權(quán)的雙重保護(hù)請(qǐng)求權(quán)體系，才能夠?qū)ι矸輽?quán)進(jìn)行完善的保護(hù)。
(三)現(xiàn)行親屬法對(duì)身份權(quán)保護(hù)的不完善性
現(xiàn)行親屬法對(duì)身份權(quán)的保護(hù)是極不完善的，既沒有建立身份權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)制度，也沒有建立完善的身份權(quán)侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)體系。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，侵害身份權(quán)的侵權(quán)行為比比皆是。我舉幾個(gè)事例說明。
第一個(gè)案例，某夫妻計(jì)劃外生育一個(gè)孩子，怕被抓，委托朋友住在郊區(qū)的老母親為其扶養(yǎng)6個(gè)月。老母親接到孩子后精心撫養(yǎng)，到第12天的時(shí)候，孩子抽風(fēng)，找不到大夫，孩子就死了。老太太嚇壞了，不知道該怎么辦。有人出主意說到醫(yī)院要一個(gè)私生子得了，就到醫(yī)院要了一個(gè)私生子，撫養(yǎng)到了6個(gè)月，交給了該夫妻。后來有好事之人跟該夫妻說，是不是孩子不像你們呀?結(jié)果引起夫妻的懷疑，經(jīng)過檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)真的不是自己的孩子。后來起訴到法院，要求追究老太太的責(zé)任。我說什么責(zé)任呀，就是侵害親權(quán)了。
第二個(gè)案例是一個(gè)影響巨大的案件，是發(fā)生在我家鄉(xiāng)的案件。二十多年前，趙盛強(qiáng)的妻子宮克、孫華東的妻子李愛野同時(shí)在通化市人民醫(yī)院生孩子。二十多年后，趙盛強(qiáng)的兒子趙達(dá)在大學(xué)獻(xiàn)血，經(jīng)檢驗(yàn)，其血型是AB型。趙達(dá)寫信將自己的血型告訴父母，引起趙盛強(qiáng)和宮克的懷疑，因?yàn)橼w盛強(qiáng)和宮克的血型都是B型，不可能生出AB型血型的孩子。為了弄清事實(shí)’3人又做了一次血型檢驗(yàn)，結(jié)果仍是同樣的結(jié)果。他們開始懷疑是在醫(yī)院抱錯(cuò)了孩子。一但是，醫(yī)院的檔案已經(jīng)被一次洪水沖走，無法查找。他們費(fèi)盡周折，終于查明當(dāng)日在該醫(yī)院出生了8個(gè)男孩。宮克找到了當(dāng)日與自己生產(chǎn)時(shí)鄰床的李愛野，發(fā)現(xiàn)其子孫超酷似趙盛強(qiáng)，于是與李說明來意，一起討論了兩個(gè)孩子的特征、性格、嗜好，跡象表明兩家的孩子有抱錯(cuò)的可諧。隨后，趙家和孫家六口人做親子鑒定，結(jié)果卻是：孫超是趙盛強(qiáng)、宮克拘親生子，但趙達(dá)與趙盛強(qiáng)、宮克及孫華東、李愛野均無血緣關(guān)系。趙盛阻、宮克夫婦竭力幫助趙達(dá)尋找親生父母，孫華東夫婦也努力尋找自己的親生兒子，均沒有結(jié)果。他們分別向通化市東昌區(qū)法院提起訴訟，請(qǐng)求該醫(yī)院賠償三百余萬元的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。2002年12月18日法院做出判決，確定賠償?shù)臄?shù)額為五十多萬元。這也是侵害親權(quán)的案件。
第三個(gè)案件是一個(gè)間接妨害婚姻關(guān)系的侵權(quán)案件，是間接侵害配偶權(quán)的案件。2001年4月27日，某環(huán)境衛(wèi)生管理所汽車駕駛員徐某，在工作時(shí)間駕駛東風(fēng)牌自卸車倒車時(shí)，將正在卡車后面幫助關(guān)車門的張某撞傷，醫(yī)院診斷為左骨盆骨折，后尿道損傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，結(jié)果為：因外傷致陰莖勃起功能障礙。張某的妻子王女士認(rèn)為，自己作為張的合法妻子，丈夫因車禍喪失性功能，使自己的生理及心理健康受到了嚴(yán)重傷害，今后將陷入漫長的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以環(huán)境衛(wèi)生管理所為被告起訴，丈夫請(qǐng)求賠償其健康權(quán)受到的損害，妻子請(qǐng)求賠償?shù)氖切詸?quán)利受到的損害，總共請(qǐng)求賠償各項(xiàng)損失152，700元，其中包括性權(quán)利損害的精神損害賠償。南京市雨花臺(tái)區(qū)法院審理認(rèn)為，司機(jī)徐某在工作中倒車時(shí)疏于觀察，將張某撞傷，環(huán)衛(wèi)所應(yīng)負(fù)全部責(zé)任。性權(quán)利是公民健康權(quán)的一個(gè)方面，正是由于徐某的侵害，使王某作為妻子的性權(quán)利受到了侵害，故于2002年9月2日判決，環(huán)衛(wèi)所賠償張某醫(yī)療費(fèi)、殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金等損失109，207元，賠償王某精神損害撫慰金10，000元。這種侵害就是對(duì)配偶權(quán)的配偶利益的間接侵害，不是對(duì)性權(quán)利的侵害，構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為。
像這樣的案件，如果沒有身份權(quán)的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)保護(hù)，就無法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，受到侵害也束手無策。
而我們目前所面臨的，就是現(xiàn)行親屬法對(duì)身份權(quán)保護(hù)的不完善性，沒有區(qū)分身份權(quán)的保護(hù)請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，并且也不重視這兩個(gè)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)。因此，我建議在侵權(quán)行為類型中確立妨害家庭關(guān)系的侵權(quán)行為，具體的類型是妨害婚姻關(guān)系的侵權(quán)行為、妨害父母子女關(guān)系的侵權(quán)行為和妨害親屬關(guān)系的侵權(quán)行為。這樣就全面建立了保護(hù)身份權(quán)的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，與身份權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)相配合，就構(gòu)建了身份權(quán)的完善的保護(hù)體系。
我的講演就到這里了，謝謝各位同學(xué)的參與。