刑法學(xué)是法學(xué)的二級(jí)學(xué)科，屬于部門(mén)法學(xué)。在法學(xué)各學(xué)科中，刑法學(xué)相對(duì)而言是一個(gè)學(xué)科體系較為完善、學(xué)術(shù)基礎(chǔ)較為扎實(shí)的學(xué)科。對(duì)于2006年刑法學(xué)的學(xué)術(shù)前沿進(jìn)行描述與評(píng)價(jià)，既要在法學(xué)的整體學(xué)術(shù)氛圍之中關(guān)注刑法學(xué)的學(xué)術(shù)發(fā)展，又不可避免地追溯到2006年以前刑法學(xué)的學(xué)術(shù)積累。2006年，這只是一個(gè)時(shí)問(wèn)的切入點(diǎn)，我試圖通過(guò)前沿報(bào)告，以點(diǎn)帶面，刻畫(huà)出刑法學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)傳統(tǒng)學(xué)科在當(dāng)前所面l晦的挑戰(zhàn)，并提出刑法學(xué)的突破與突圍的命題。
一、刑法方法論的反思任何一門(mén)學(xué)科都存在一個(gè)方法論問(wèn)題，方法論的科學(xué)化程度直接決定了一個(gè)學(xué)科知識(shí)的科學(xué)化程度。同時(shí)，方法論的轉(zhuǎn)換也必然引起一個(gè)學(xué)科知識(shí)的轉(zhuǎn)型。相對(duì)于其他學(xué)科而言，法學(xué)的方法論問(wèn)題是一個(gè)經(jīng)常被關(guān)注的問(wèn)題。德國(guó)著名的法學(xué)家拉德布魯赫曾經(jīng)就方法論與學(xué)科的關(guān)系作過(guò)以下闡述：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費(fèi)心忙碌的科學(xué)，也常 常成為病態(tài)的科學(xué)；健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身�！雹�?gòu)倪@段話中，我們可以引申出以下三層含義：(1)一門(mén)學(xué)科的科學(xué)性問(wèn)題，主要取決于方法論，因而對(duì)該學(xué)科的科學(xué)性拷問(wèn)就成為對(duì)方法論的探究。(2)病態(tài)的科學(xué)與健康的科學(xué)的區(qū)分，實(shí)則是指幼稚與成熟的區(qū)分。按照拉德布魯赫的觀點(diǎn)，越是幼稚的學(xué)科，越為該學(xué)科的方法論所困擾。(3)顯然，在拉德布魯赫看來(lái)，法學(xué)就是這樣一門(mén)幼稚的學(xué)科，因而法學(xué)方法論仍然是一個(gè)未解的問(wèn)題。作為法學(xué)的二級(jí)學(xué)科，刑法學(xué)同樣存在著對(duì)方法論的這種關(guān)注。在我國(guó)法學(xué)界，除法理學(xué)將法學(xué)方法以及法律方法作為其研究的一個(gè)領(lǐng)域以外，在部門(mén)法學(xué)中，刑法學(xué)是 對(duì)方法論問(wèn)題最為關(guān)注的一個(gè)學(xué)科。
刑法學(xué)界對(duì)于刑法方法論的重視，是近幾年才開(kāi)始的。究其原委，是由于刑 法學(xué)科發(fā)展到一定程度，不從方法論上進(jìn)行反思，則難以突破傳統(tǒng)刑法學(xué)的桎梏。圍繞著刑法方法論問(wèn)題，2004年11月26日至27日北京大學(xué)法學(xué)院在深圳舉辦了全國(guó)首屆中青年刑法學(xué)者專(zhuān)題研討會(huì)，主題就是刑法方法論。與會(huì)的有四十多位學(xué)者，從各自的角度對(duì)刑法方法論進(jìn)行了探討。這次專(zhuān)題研討會(huì)的文集《刑法方法論》(梁根林主編，北京大學(xué)出版社2006年版)，匯集了本次研討會(huì)的主要論文。在2005年，《法學(xué)研究》發(fā)表了兩篇關(guān)于刑法方法論的論文；一篇是我的《刑法教義學(xué)方法論》(載《法學(xué)研究》2005年第2期)，另一篇是 我的同事、北京大學(xué)法學(xué)院王世洲教授的《刑法方法理論的若干基本問(wèn)題》(載《法學(xué)研究》2005年第5期)。此外，云南大學(xué)法學(xué)院曾粵興教授根據(jù)同 名博士論文修訂而成的《刑法學(xué)方法的一般理論》(人民出版社2005年版)也是我國(guó)學(xué)者在刑法方法論領(lǐng)域取得的重要研究成果。我主編的《刑法方法論研 究》(清華大學(xué)出版社2006年版)一書(shū)，組織北大法學(xué)院刑法專(zhuān)業(yè)的博士研究
生，采取專(zhuān)題研究的方式對(duì)刑法方法論問(wèn)題進(jìn)行了較為深入的探討。以上這些科研成果，表明了我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)刑法方法問(wèn)題的關(guān)注，對(duì)于提升我國(guó)刑法理論研究具有重大意義。在刑法方法論研究中，涉及法教義學(xué)的概念，由此引申出刑法教義學(xué)的概念。法教義學(xué)或稱(chēng)為法律教義學(xué)，也有的學(xué)者稱(chēng)為法律信條學(xué)。這是一個(gè)在我國(guó)法學(xué)界并不多見(jiàn)的術(shù)語(yǔ)，常見(jiàn)于大陸法系的法學(xué)著作之中。德國(guó)學(xué)者拉倫茨把法學(xué)直接等同于法教義學(xué)，當(dāng)然是在狹義上的法學(xué)即法規(guī)范學(xué)的意義上作如是界定。盡管拉倫茨本人并未對(duì)法教義學(xué)明確地下定義，他還是引用有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)，對(duì)法教義學(xué)這個(gè)詞加以解釋。例如拉倫茨引用邁爾·科丁的以下論述：法教義學(xué)可以用來(lái)描述一種——以形成某些內(nèi)容確定的概念，對(duì)原則作進(jìn)一步的填補(bǔ)，以及指明個(gè)別或多數(shù)規(guī)范與這些基本概念及原則的關(guān)系為其主要任務(wù)的——活動(dòng)。透過(guò)這種活動(dòng)發(fā)現(xiàn)的語(yǔ)句，其之所以為教條，因?yàn)樗鼈円灿蟹�律所擁有的——在特定�?shí)證法之教義學(xué)范圍內(nèi)——不復(fù)可質(zhì)疑的權(quán)威性。教義學(xué)一語(yǔ)意味著：認(rèn)識(shí)程序必須受到——于此范圍內(nèi)不可再質(zhì)疑的——法律規(guī)定的拘束。①由此可見(jiàn)，法教義學(xué)是以實(shí)證法，即實(shí)在法規(guī)范為研究客體，以通過(guò)法律語(yǔ)句闡述法律意蘊(yùn)為使命的一種法律技術(shù)方法。德國(guó)學(xué)者考夫曼明確地將法教義學(xué)與法哲學(xué)加以區(qū)分，指出：法哲學(xué)并非法學(xué)，更非法律教義學(xué)�？档抡J(rèn)為，教義學(xué)是“對(duì)自身能力未先予批評(píng)的純粹理性的獨(dú)斷過(guò)程”，教義學(xué)者從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)做真實(shí)的、先予的前提出發(fā)，法律教義學(xué)者不問(wèn)法究竟是什么，法律知識(shí)在何種范圍中，以何種方法存在。這不是指法律教義學(xué)必然誘使無(wú)批判，但即便它是在批判，如對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行批判性審視，也總是在系統(tǒng)內(nèi)部論證，并不觸及現(xiàn)存的體制。在法律教義學(xué)的定式里，這種態(tài)度完全正確。只是當(dāng)它把法哲學(xué)和法律理論的非教義學(xué)(超教義學(xué))思維方式，當(dāng)做不必要、純理論，甚至非科學(xué)的東
西加以拒絕時(shí)，危險(xiǎn)便顯示出來(lái)。④根據(jù)這一界定，法教義學(xué)與法哲學(xué)首先是在研究客體上存在區(qū)分的，法教義學(xué)研究的是表現(xiàn)為部門(mén)法的實(shí)在法規(guī)范，而法哲學(xué)則是研究法的本體論與認(rèn)識(shí)論，當(dāng)然也包括方法論，而且。法教義學(xué)所持的是一種價(jià)值中立的立場(chǎng)，它以假定法規(guī)范是正確的為前提。法哲學(xué)則總是一種價(jià)值批判，它是超越實(shí)在法的，由此決定了法教義學(xué)與法哲學(xué)在方法論上的區(qū)別。在正確地界定法教義學(xué)的基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)，法教義學(xué)與方法論問(wèn)題是具有密切聯(lián)系的，并且決定了方法的性質(zhì)與形式。刑法教義學(xué)也是如此。例如王世洲教授討論了刑法方法和刑法教義學(xué)的關(guān)系。認(rèn)為刑法教義學(xué)使用的主要是體系性的研究方法與問(wèn)題性研究方法。②當(dāng)然，王世洲教授在這里討論的是研究方法，而我們更關(guān)注的是在刑法教義學(xué)框架中的法律適用方法。因?yàn)樾谭ń塘x學(xué)是為刑法適用提供某種法律規(guī)則，因而它是以刑法適用為中心而展開(kāi)的。在刑法適用中涉及大陸法系通行的司法三段論，即大前提是法律規(guī)定，小前提是案件事實(shí)，結(jié)論是有罪還是無(wú)罪。刑法教義學(xué)就是以司法三段論為邏輯基礎(chǔ)展開(kāi)的。因而必然涉及尋找法律、認(rèn)定事實(shí)以及從法律規(guī)范到案件事實(shí)的邏輯推理這三個(gè)法律適用的環(huán)節(jié)，由此確定在刑法教義學(xué)中的以下三種方法： 1．刑法解釋方法 刑法適用首先需要確定大前提：相應(yīng)的刑法規(guī)范是否存在，因而這里就有一個(gè)找法的問(wèn)題。找法，又稱(chēng)為法律發(fā)現(xiàn)，這是一個(gè)對(duì)法律進(jìn)行解釋的過(guò)程，主要采用的是刑法解釋方法。任何法律都需要解釋?zhuān)�因而都存在如何正確地掌握法律解釋方法的問(wèn)題。那么，刑法解釋與其他部門(mén)法的解釋在方法上存在差別嗎?換言之，刑法解釋是否具有不同于其他部門(mén)法解釋的特殊性呢?這個(gè)問(wèn)題涉及刑法的性質(zhì)，尤其與罪刑法定原則有關(guān)。刑法作為公法，涉及對(duì)公民的生殺予奪。某一行為一旦被認(rèn)定為犯罪，就會(huì)受到法律的嚴(yán)厲懲罰。因此，在任何法治國(guó)家，刑罰權(quán)，包括立法權(quán)與司法權(quán)，都是受到刑法嚴(yán)格限制的，因而罪刑法定原則是法治社會(huì)刑法的內(nèi)在生命�；�于罪刑法定原則，對(duì)刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋。這里的嚴(yán)格解釋當(dāng)然是與自由解釋相對(duì)應(yīng)的。例如禁止入罪的類(lèi)推解釋?zhuān)瑢?duì)不利于被告人的擴(kuò)張解釋?xiě)?yīng)當(dāng)持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度等�？梢哉f(shuō)，在刑法方法中，刑法解釋方法是研究的重點(diǎn)。中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)曾經(jīng)將刑法解釋問(wèn)題研究當(dāng)做2003年年會(huì)的主題之一，其中包含了對(duì)刑法解釋方法的研究。①在刑法解釋方法的研究中，從語(yǔ)義解釋方法到邏輯解釋方法以及目的解釋方法都有所論及。尤其值得注意的是關(guān)于各種解釋方法的位階關(guān)系問(wèn)題。刑法解釋方法通常可以分為四種：語(yǔ)義解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋。那么，這四種解釋方法是可以隨意選用呢還是存在一種內(nèi)在的順序關(guān)系?對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，以往在理論上語(yǔ)焉不詳。我個(gè)人以為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)各種解釋方法之間存在一定的位階關(guān)系，但這種位階關(guān)系又不是固定不變的，尤其不能將位階關(guān)系直接等同于順序關(guān)系。在某些情況下，這種刑法解釋方法之間的位階關(guān)系如果得不到遵守，可能會(huì)影響解釋結(jié)論的合理性。在一般情況下，語(yǔ)義解釋是具有優(yōu)先性的，通過(guò)語(yǔ)義解釋可以正確地確定某一法律規(guī)范的含義，就不再需要采用其他刑法解釋方法。但如果歷史解釋對(duì)某一法律規(guī)范的含義在解釋結(jié)論上不同于語(yǔ)義解釋的，則歷史解釋?xiě)?yīng)當(dāng)優(yōu)于語(yǔ)義解釋。 2．事實(shí)認(rèn)定方法 事實(shí)認(rèn)定的方法，主要有確認(rèn)方法與推定方法。確認(rèn)是指在現(xiàn)有證據(jù)下對(duì)某一事實(shí)的認(rèn)定，因此，確認(rèn)方法在案件事實(shí)的認(rèn)定中是廣泛采用的一種方法。在某種意義上來(lái)說(shuō)，確認(rèn)是在一定證據(jù)基礎(chǔ)之上，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則對(duì)某一案件事實(shí)的肯定性判斷。推定是根據(jù)已經(jīng)確認(rèn)的事實(shí)，按照一定的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則，推斷另一事實(shí)的存在。確認(rèn)是需要證據(jù)證明的，而推定則不需要證據(jù)證明，因而是對(duì)案件事實(shí)的一種特殊的證明方法。在我國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)推定方法的研究還是很不夠的，但離開(kāi)推定方法，對(duì)于行為人的主觀構(gòu)成要素的證明是極為困難的。例如主觀上的明知、非法占有的目的等。只有通過(guò)對(duì)案件事實(shí)的推定，才能提高司法機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)的能力。 3．演繹方法從法律規(guī)定這一大前提出發(fā)，經(jīng)過(guò)案件事實(shí)這個(gè)小前提，最終得出結(jié)論，這個(gè)過(guò)程就是法律規(guī)定與案件事實(shí)的耦合過(guò)程。在這一耦合過(guò)程中，存在一個(gè)從法之一般到案件之個(gè)別的邏輯演繹過(guò)程。在刑法適用中，通過(guò)這種演繹方法，確保刑法規(guī)定的犯罪得到正確的認(rèn)定，因而它是實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的重要邏輯工具。罪刑法定原則不僅是一個(gè)理論的問(wèn)題，這一理論的實(shí)現(xiàn)還有賴(lài)于一定的司法技術(shù)。而從刑法規(guī)定之一般到案件事實(shí)之個(gè)別的邏輯演繹方法，就是這種司法技術(shù)之一，應(yīng)當(dāng)引起我們的充分重視。
二、社會(huì)危害性理論的清理我國(guó)刑法學(xué)的理論是從蘇聯(lián)引入的，而社會(huì)危害性理論是蘇聯(lián)刑法學(xué)的遺產(chǎn)之一，它至今仍在我國(guó)刑法學(xué)上占據(jù)著統(tǒng)治地位。如何對(duì)社會(huì)危害性理論進(jìn)行進(jìn)一步的清理，關(guān)系到我國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展前景，關(guān)系到我國(guó)刑法學(xué)理論品格的塑造，因而是一個(gè)我國(guó)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)前沿問(wèn)題。社會(huì)危害性理論與犯罪概念有著密切關(guān)系，因?yàn)樯鐣?huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。這是關(guān)于社會(huì)危害性的一個(gè)基本理論命題。這種以社會(huì)危害性為本質(zhì)特征的犯罪概念，就被稱(chēng)為是犯罪的實(shí)質(zhì)概念。犯罪的實(shí)質(zhì)概念起源于《蘇俄刑法典》，1922年的《蘇俄刑法典》第6條就是一個(gè)典型的犯罪的實(shí)質(zhì)概念。及至1960年的《蘇俄刑法典》，犯罪的實(shí)質(zhì)概念演化為犯罪的混合概念。犯罪的混合概念被認(rèn)為是犯罪的實(shí)質(zhì)特征與形式特征相統(tǒng)一的犯罪概念。這里的犯罪的實(shí)質(zhì)特征，指的是社會(huì)危害性；犯罪的形式特征，指的是刑事違法性。我國(guó)刑法中的犯罪概念也被認(rèn)為是犯罪的混合概念。在我國(guó)刑法學(xué)界，犯罪的混合概念受到充分的肯定，認(rèn)為形式的犯罪概念單純強(qiáng)調(diào)犯罪的法律屬性，只能滿(mǎn)足形式的法治國(guó)限制司法權(quán)的要求，其產(chǎn)生是大陸法系特定歷史背景的產(chǎn)物；混合的犯罪概念既強(qiáng)調(diào)犯罪的法律屬性以限制法官的定罪權(quán)，又重視犯罪的社會(huì)屬性來(lái)限制立法者的定罪權(quán)，滿(mǎn)足了我國(guó)當(dāng)前建設(shè)形式法治優(yōu)先、兼顧實(shí)質(zhì)法治的刑事法治國(guó)既限制司法權(quán)又限制立法權(quán)的要求，是可取。因而，這些學(xué)者積極提供犯罪的混合概念。④這種觀點(diǎn)通過(guò)倡導(dǎo)犯罪的混合概念，還是表現(xiàn)出對(duì)于社會(huì)危害性理論的一種迷戀。在這種倡導(dǎo)犯罪的混合概念的理論中，將社會(huì)危害性看作是對(duì)立法權(quán)的限制，立法者只有將具有社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，由此體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治國(guó)的性質(zhì)。在司法中，社會(huì)危害性通過(guò)犯罪概念中的但書(shū)規(guī)定，只有對(duì)那些犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為的出罪功能，因此并不會(huì)與刑事違法性發(fā)生矛盾，由此體現(xiàn)形式法治國(guó)的性質(zhì)。這樣一種敘述，當(dāng)然是想對(duì)社會(huì)危害性有所限制的，并且從邏輯上似乎也是說(shuō)得通的。但這一觀點(diǎn)的致命缺陷是沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)法定的犯罪概念的功能。我們所討論的犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念、混合概念，都是指犯罪的法定概念而非一般意義上的犯罪概念。犯罪的法定概念是指刑法典中所規(guī)定的犯罪概念，從1810年的《法國(guó)刑法典》開(kāi)始，大陸法系各國(guó)刑法中都有關(guān)于犯罪概念的規(guī)定。犯罪的形式概念，是從罪刑法定主義中引申出來(lái)的，意圖限制司法權(quán)。正如意大利學(xué)者所言：“犯罪”(reato)是“刑事違法”的同義詞。它意味著違反了刑法規(guī)范，即違反了以刑法典為“重罪”和“輕罪”規(guī)定的主刑為制裁措施的法律規(guī)范。這個(gè)以法定制裁措施為基礎(chǔ)的犯罪概念，盡管是一個(gè)形式概念，但這個(gè)概念可以從形式上將犯罪行為與其他違法行為明確地區(qū)別開(kāi)來(lái)，因而是保障正確適用刑法的首要條件。④如果在刑法中不是采用這樣一種犯罪的形式概念，而是采用犯罪的實(shí)質(zhì)概念，則犯罪的法定概念之限制刑罰權(quán)、貫徹罪刑法定原則的功能蕩然無(wú)存。那么，犯罪的形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的混合概念是否能取犯罪的形式概念與犯罪的實(shí)質(zhì)概念兩者之所長(zhǎng)，因而成為一個(gè)科學(xué)概念呢?這種設(shè)想是虛幻的，因?yàn)榉缸锏男问教卣髋c犯罪的實(shí)質(zhì)特征之間始終存在一種緊張關(guān)系。在犯罪的混合概念中，犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容往往壓倒犯罪的形式特征，成為犯罪的決定性因素。更為重要的是，犯罪的法定概念并不必然承擔(dān)揭示犯罪的社會(huì)政治內(nèi)容的使命，它的功能僅僅在于為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪提供規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。因此，犯罪的法定概念的功能是規(guī)范性的而非實(shí)質(zhì)性的，與之相對(duì)應(yīng)的是犯罪之形式概念而非犯罪的實(shí)質(zhì)概念。 在犯罪的法定概念中是否應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)危害性?xún)?nèi)容的討論中，還涉及犯罪概念中的數(shù)量要素的問(wèn)題。我國(guó)《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的但書(shū)規(guī)定：“犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！边@一規(guī)定，對(duì)于劃分我國(guó)刑法中的罪與非罪的界限具有重要意義，被我國(guó)刑法學(xué)者認(rèn)為是犯罪的數(shù)量要素。①應(yīng)該說(shuō)，這是我國(guó)刑法從蘇俄刑法引入的一種立法例，并非我國(guó)獨(dú)創(chuàng)。然而，這種犯罪的數(shù)量要素與大陸法系、英美法系中的犯罪概念無(wú)數(shù)量要素的立法例之間存在明顯區(qū)別。由于但書(shū)規(guī)定是以“危害不大”作為非罪根據(jù)的，因而在社會(huì)危害性的討論中就涉及社會(huì)危害性的出罪功能，對(duì)此我國(guó)刑法學(xué)者充分肯定，由此提出“善待社會(huì)危害性”的命題。②應(yīng)當(dāng)指出，這種觀點(diǎn)是從出罪的意義上肯定社會(huì)危害性觀念的，因而與在人罪的意義上肯定社會(huì)危害性觀念的觀點(diǎn)是完全不同的。但問(wèn)題在于：這種出罪功能是否只能由社會(huì)危害觀念承擔(dān)?在大陸法系的刑法理論中并不存在社會(huì)危害性觀念，但其出罪功能是通過(guò)實(shí)質(zhì)的違法性和可罰的違法性等觀念完成的。實(shí)質(zhì)的違法概念是德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特所首倡的，認(rèn)為實(shí)質(zhì)違法是指危害社會(huì)的(反社會(huì)的)行為。③由于實(shí)質(zhì)違法是在形式違法之后判斷并且以形式違法為邏輯前提的，因而實(shí)質(zhì)違法不可能具有人罪功能而只能具有出罪功能。至于可罰的違法性概念則是日本刑法學(xué)家倡導(dǎo)的，是指某犯罪應(yīng)該被科以刑罰的違法性，即值得處罰程度的違法性，是只處理那些從全體法秩序的觀點(diǎn)承認(rèn)違法性的情形中在量上具有一定程度以上的嚴(yán)重性、在質(zhì)上予以刑罰制裁是適當(dāng)?shù)那樾�。因此，在刑法上認(rèn)為有違法性的行為，即使在民法等其他的法律部門(mén)中也是違法的。但是，相反，在民法等其他的法律部門(mén)中認(rèn)為是違法的行為并非在刑法中也當(dāng)然是違法的。可以稱(chēng)這種意義中的刑法上的違法性為可罰的違法性。④通過(guò)實(shí)質(zhì)的違法性和可罰的違法性理論，并將之納人犯罪構(gòu)成體系中，這樣可以較好地解決出罪問(wèn)題。就此而言，社會(huì)危害性理論的出罪功能并非其存在的正當(dāng)根據(jù)。而且，由于我國(guó)刑法中犯罪概念的數(shù)量要素的存在，對(duì)犯罪情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為不以犯罪論處，并不意味著對(duì)這一行為不予任何處罰，而是予以治安處罰，甚至予以勞動(dòng)教養(yǎng)，由此形成所謂三級(jí)制裁體系。但在這三級(jí)制裁體系中，勞動(dòng)教養(yǎng)的處罰甚至比刑罰在有些情況下還重，由此導(dǎo)致兩者之間的不協(xié)調(diào)。
社會(huì)危害性是我國(guó)刑法理論中政治和意識(shí)形態(tài)最為強(qiáng)烈的一個(gè)概念。在我國(guó)刑法的法治化過(guò)程中，社會(huì)危害性理論受到批判是其必然的命運(yùn)。早在1998年，李海東博士就對(duì)社會(huì)危害性理論進(jìn)行了尖銳地抨擊，指出：社會(huì)危害性被理解為犯罪的實(shí)質(zhì)，即認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)�！吧鐣�(huì)危害性”這類(lèi)對(duì)犯罪規(guī)范外的實(shí)質(zhì)定義的致命弱點(diǎn)在于，在這個(gè)基礎(chǔ)上建立起來(lái)的犯罪體系完全依賴(lài)于行為的規(guī)范屬性，因而，它又從本質(zhì)上放棄了犯罪的實(shí)質(zhì)概念。如果我們宣稱(chēng)犯罪的本質(zhì)在于行為的社會(huì)危害性，顯然，危害社會(huì)的并不都是犯罪，那么區(qū)別犯罪與其他危害社會(huì)行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)就不可避免地只能決定于刑法是否禁止這個(gè)行為，也就是行為的形式違法性。這種所謂實(shí)質(zhì)認(rèn)識(shí)由此也就成了一種文字游戲般的東西，其實(shí)質(zhì)變成了由法律形式所決定的，因此也就是形式犯罪而已。如果要處罰一個(gè)行為，社會(huì)危害性說(shuō)就可以在任何時(shí)候?yàn)榇颂峁┏�越法律�?guī)范的根據(jù)，因此，它是犯罪的本質(zhì)，在需要的情況下是可以決定規(guī)范形式的。社會(huì)危害說(shuō)不僅通過(guò)其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據(jù)，而且也在實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家法制起著反作用。④這一批評(píng)可以說(shuō)是一針見(jiàn)血的。在1997年刑法修訂以后，由于刑法廢除了類(lèi)推、確立了罪刑法定原則，罪刑法定原則所倡導(dǎo)的形式理性與社會(huì)危害性理論所具有的實(shí)質(zhì)理性之間的緊張關(guān)系得以凸現(xiàn)。我國(guó)學(xué)者敏銳地揭示了罪刑法定與社會(huì)危害性之間的沖突，并以我國(guó)《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定為例，認(rèn)為在一個(gè)定義中同時(shí)使用社會(huì)危害性和刑事違法性這樣兩個(gè)互相沖突、排斥的標(biāo)準(zhǔn)；勢(shì)必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的完全體現(xiàn)，使犯罪這個(gè)基本定義乃至整個(gè)刑法典的科學(xué)性大打折扣。②如果對(duì)社會(huì)危害性與刑事違法性在決定罪與非罪的界限中的作用不分軒轅，確實(shí)會(huì)混淆罪與非罪的界限，這是一個(gè)不容忽視的問(wèn)題，也是社會(huì)危害性理論帶來(lái)的消極作用。在《法學(xué)研究》2000年第1期，我發(fā)表了《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》一文，對(duì)社會(huì)危害性理論進(jìn)行了言辭激烈的全面批判，甚至提出要將社會(huì)危害性逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域。這一觀點(diǎn)受到一些學(xué)者的批評(píng)，并由此引發(fā)了關(guān)于社會(huì)危害性理論的一場(chǎng)深入的討論，為社會(huì)危害性理論進(jìn)行辯護(hù)的學(xué)者也不在少數(shù)。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，長(zhǎng)期以來(lái)，社會(huì)危害性理論在我國(guó)刑法學(xué)中處于中心地位，并在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用。但是，隨著罪刑法定原則在新刑法中的刑事立法化，社會(huì)危害性理論的地位受到了質(zhì)疑。論者認(rèn)為，我國(guó)刑法中的犯罪概念正是因?yàn)橐?guī)定了社會(huì)危害性理論才更顯其合理性；社會(huì)危害性理論不但不與罪刑法定原則相沖突，反而體現(xiàn)出與罪刑法定相一致的價(jià)值立場(chǎng)，因而主張我國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)繼續(xù)以社會(huì)危害性為中心。①我認(rèn)為，圍繞社會(huì)危害性理論所展開(kāi)的討論對(duì)于我國(guó)刑法理論的撥亂反正是極為重要的，對(duì)社會(huì)危害性理論的深入辨析關(guān)系到我國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展方向和價(jià)值取向。在《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期我又發(fā)表了《社會(huì)危害性理論——進(jìn)一步的批判性清理》一文。在本文中我指出了在社會(huì)危害性理論討論中存在的非歷史主義傾向，這是一個(gè)重大的方法論問(wèn)題。社會(huì)危害性的概念來(lái)自于蘇俄，其實(shí)質(zhì)是階級(jí)危害性。從法的階級(jí)性到刑法的階級(jí)性再到犯罪的階級(jí)危害性，由此得出以社會(huì)危害性為本質(zhì)的犯罪的實(shí)質(zhì)概念，如同一條紅線一樣貫穿于蘇俄刑法學(xué)，由此形成以社會(huì)危害性為中心的蘇俄刑法學(xué)。我國(guó)刑法學(xué)是蘇聯(lián)刑法學(xué)的翻版，社會(huì)危害性理論也一脈相承地成為我國(guó)刑法學(xué)的中。h因此，對(duì)于社會(huì)危害性，我們不能僅就這一概念本身進(jìn)行邏輯的解析，而應(yīng)將其置于整個(gè)蘇俄法學(xué)理論，尤其是刑法學(xué)理論形成的社會(huì)背景當(dāng)中進(jìn)行某種歷史的還原，由此揭示社會(huì)危害性理論本身積淀的意識(shí)形態(tài)的蘊(yùn)含。唯有如此，我們才能深刻地理解社會(huì)危害性之于犯罪、之于刑法的意義。就此而言，在我國(guó)目前關(guān)于社會(huì)危害性理論的討論中存在著十分嚴(yán)重的非歷史主義的方法論，它極大地妨礙了對(duì)社會(huì)危害性的政治本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。關(guān)于社會(huì)危害性可能還會(huì)爭(zhēng)論下去，這是一個(gè)永遠(yuǎn)的話題。社會(huì)危害性的討論過(guò)程就是我國(guó)刑法學(xué)理論的去魅過(guò)程——去意識(shí)形態(tài)之魅，從而使我國(guó)刑法學(xué)走上一條健康發(fā)展的道路。
摘自：陳興良著《刑法知識(shí)論(中國(guó)當(dāng)代法學(xué)家文庫(kù))》