律師提供房產(chǎn)買賣法律服務(wù)要注意什么問題
房產(chǎn)交易手續(xù)復(fù)雜，問題眾多，因此現(xiàn)在越來越多的人在房產(chǎn)交易中聘請律師提供全過程法律服務(wù)。
從律師服務(wù)的領(lǐng)域和內(nèi)容來看，房產(chǎn)買賣法律服務(wù)屬于非訴訟領(lǐng)域，但由于房產(chǎn)買賣中產(chǎn)生的法律糾紛非常多，最后形成訴訟的不在少數(shù)，因此律師在提供服務(wù)的過程中審核、擬定的法律文件，均有可能成為日后訴訟中的重要證據(jù)，而在前期提供房產(chǎn)買賣服務(wù)的律師很有可能會參與到日后的訴訟活動中，所以律師在提供法律服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)對訴訟的產(chǎn)生有充分的預(yù)見性。筆者有以下體會：
1．“商業(yè)目標(biāo)”和“交易安全”要兼顧。
委托人聘請律師參與房產(chǎn)買賣，并非是為了產(chǎn)生糾紛甚至訴訟，而是為了避免糾紛，防患于未然。因此，律師首先要了解當(dāng)事人的基本目標(biāo)是什么。如果當(dāng)事人購買欲望強(qiáng)烈，那么在出現(xiàn)交易僵局時，為達(dá)到委托人的預(yù)期目標(biāo)，在確保當(dāng)事人根本利益的前提下，需要妥協(xié)和讓步，要“抓大放小”，而不能“寸步不讓”。
曾經(jīng)有一個當(dāng)事人告訴筆者，他為購買期房而聘請了一位律師提供服務(wù)，律師在審核預(yù)售合同文本時認(rèn)為其中一個條款是不公平的，要求開發(fā)商刪除，而開發(fā)商拒絕，律師說購房有法律風(fēng)險，當(dāng)事人問律師能不能簽合同，律師說當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自己衡量。
律師所說的是合同中的這個條款：“如在施工建設(shè)過程中因市政動遷等原因而造成不能按本合同約定的時間交房，乙方(買受人)僅能要求甲方(開發(fā)商)無息全額返還已付房款，甲方不承擔(dān)其他違約責(zé)任�！�
從孤立的條文上看，律師的建議是正確的。但是，如果從當(dāng)事人的商業(yè)目的去看，律師的建議是有問題的：一個新建的商品房項(xiàng)目，遇到市政動遷的可能性究竟有多少?可以說幾乎為零。律師提示了其中微乎其微的風(fēng)險，但卻沒有對風(fēng)險做出準(zhǔn)確的評估，使得當(dāng)事人不敢買。律師首先想到的是將責(zé)任推給當(dāng)事人，讓當(dāng)事人自己去選擇，而不愿意對當(dāng)事人說出自己真實(shí)的想法。這就是只追求交易的安全性卻不考慮當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)。
律師這樣做的結(jié)果是當(dāng)事人不敢簽合同，或者不敢再聘請律師去簽合同，因?yàn)楫?dāng)事人不僅不能評估合同中的法律風(fēng)險，反而因?yàn)橛辛寺蓭煹奶崾居X得處處都是風(fēng)險。律師指出了風(fēng)險的所在，卻不告訴當(dāng)事人避免風(fēng)險的辦法，這會讓當(dāng)事人覺得花錢請律師是一個錯誤的決定。律師應(yīng)當(dāng)直接告訴當(dāng)事人：新建商品房項(xiàng)目遇到市政動遷的可能性是極小的，可以不用考慮這個條款引起的不利因素。
2．善于找到“替代方案”。
房產(chǎn)買賣，特別是在二手房買賣中，常常因?yàn)閷灰讞l件不能協(xié)商一致而造成僵局。在一個方案被拒絕時，律師應(yīng)當(dāng)找到其他的能被雙方都接受的替代方案，否則容易造成交易失敗，但替代方案應(yīng)當(dāng)是合理的、富有建設(shè)性的。這就要求律師熟悉交易程序，把握各個程序中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，合理作出安排。
以筆者代理的這個案件為例：簽訂正式的買賣合同時，賣方的三個產(chǎn)權(quán)人只來了兩個，還有一個據(jù)說在外地。不過來的兩個產(chǎn)權(quán)人帶來了另一人的私章，并說在外地的產(chǎn)權(quán)人是他們的兒子。按原來簽訂的《居間協(xié)議》，簽訂正式合同三日內(nèi)買方就要支付30％的首付。由于產(chǎn)權(quán)人沒有到齊，買方擔(dān)心賣方出售房屋沒有得到另一個產(chǎn)權(quán)人的認(rèn)可，因此堅持要等另一個產(chǎn)權(quán)人到場再簽合同。雙方各執(zhí)己見，都不肯妥協(xié)。中介在一旁向買方證實(shí)在外地的產(chǎn)權(quán)人確實(shí)同意賣房，并說是他到中介來掛牌的，這幾天確實(shí)有點(diǎn)急事到外地去了。中介要求買方一定要先付首付，以便賣方提前還貸，并說辦理過戶手續(xù)時賣方的三個產(chǎn)權(quán)人肯定都會到場。
法律規(guī)定共有財產(chǎn)出售時應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺抗灿腥说耐�，否則合同有可能無效。如果買賣合同沒有經(jīng)過另一個共有人的同意，那過戶手續(xù)肯定是辦不了的，買受人只能追究出賣人的其他違約責(zé)任而不能要求繼續(xù)履行合同。鑒于對方不肯讓步，而買方的利益也要保障，因此筆者提出可以按原來的約定簽約，也可以支付30％，但由于賣方產(chǎn)權(quán)人沒有到齊，所以要求在合同中加上這樣的內(nèi)容，即把其中的20％作為定金，另10％作為房款，如果因其他產(chǎn)權(quán)人不同意出售而導(dǎo)致合同無效，則簽約的產(chǎn)權(quán)人應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金并返還另10％的房款和利息，本條獨(dú)立于買賣合同，不因買賣合同無效而無效。這個建議得到賣方的認(rèn)可，合同順利簽訂，最后也順利辦理了過戶手續(xù)。
如果按原來的方案即先付30％首付，若其他共有人不同意出售會導(dǎo)致合同無效，根據(jù)法律規(guī)定合同無效后應(yīng)由有過錯的一方賠償無過錯的一方的損失，評估損失將是件比較麻煩的事。按照調(diào)整后的方案由于雙倍返還定金的條款不因整個合同無效而無效。這樣加重了賣方的責(zé)任，又保證賣方可以拿到首付提前還貸，以使交易順利進(jìn)行，同時減少了買方的法律風(fēng)險。
3．和中介的配合與合理沖突。
中介為買賣雙方牽線搭橋，提供居間服務(wù)。律師為買方或賣方提供法律服務(wù)，從委托人的利益出發(fā)，把握交易安全。中介的目的是達(dá)成交易，律師的目的不僅是達(dá)成交易，還要保證安全交易，所以律師與中介的工作重點(diǎn)有所不同，這要求律師與中介相處時，有時要相互配合，有時又要合理沖突。
一次筆者為買方提供服務(wù)，中介告訴我們房屋有銀行抵押，但根據(jù)筆者的調(diào)查，不僅有銀行抵押，房屋還設(shè)定了典權(quán)，因此即使按原來約定買方支付了首付，賣方也只能把抵押注銷，而設(shè)定典權(quán)的情況也是中介所不知道的。中介得知后立刻把這個情況反饋給賣方，賣方提出要增加首付以便取消典當(dāng)，買方堅決不同意。筆者與中介充分溝通后，中介也認(rèn)為賣方?jīng)]有如實(shí)告知房屋被典當(dāng)?shù)男畔⑹怯胸?zé)任的，最后中介最終說服賣方自行籌款取消典權(quán)，買方的利益得到確保。
當(dāng)然律師也有與中介沖突的時候，這種時候往往是中介沒有充分考慮到律師所代表的當(dāng)事人一方的利益，甚至只顧促成交易而把安全l生置之腦后。筆者常常會對中介起草的補(bǔ)充條款要求進(jìn)行修改，中介為促成交易一般都會作出適當(dāng)?shù)淖尣�。�?dāng)然律師的要求不能苛刻，否則一個盡職的中介也會從對方的立場出發(fā)把握住原則性問題(但只要對方同意，大多數(shù)中介并不表示獨(dú)立的見解)。有時候(特別是一些小的中介公司，沒有專職法務(wù)起草合同)，當(dāng)筆者對中介起草的文本不滿意時，干脆就在中介的電腦旁口述，中介完全按照筆者的意思擬訂，此時，最為高興的當(dāng)然是筆者所代表的委托方了。
4．熟悉并掌握重要合同條款。
房產(chǎn)交易涉及的重要合同主要有：《上海市商品房預(yù)售合同》、《上海市商品房出售合同》、《上海市房地產(chǎn)買賣合同》、《定金合同》(或《居間合同》)、《商品房認(rèn)購書》、《看房確認(rèn)書》、《傭金確認(rèn)書》、
《個人住房抵押借款合同》、《住房公積金個人購房擔(dān)保借款合同》，等等。
這些合同雖然基本上都有示范文本，但示范文本中的補(bǔ)充協(xié)議和附件是需要自行約定的，這些補(bǔ)充協(xié)議和附件往往對示范文本的內(nèi)容進(jìn)行了變更和修改，因此一定要把握每份合同容易產(chǎn)生糾紛的爭議點(diǎn)，對重要條款就算不能倒背如流，至少也要爛熟于胸。
以《定金合同》(或《居間合同》)為例，《定金合同》(或《居間合同》)，都由中介擬訂，只要送房地局備案即可，因此每家中介公司的文本都不一樣。容易產(chǎn)生糾紛的爭議點(diǎn)有：合同面積與產(chǎn)證面積不一致、下家首付與上家注銷抵押的時間和順序、中介傭金在何時支付、一方跳中介或毀約時對中介的違約責(zé)任、意向金在什么情況下轉(zhuǎn)定金、一方毀約時的違約責(zé)任、簽訂正式合同的時間點(diǎn)、戶口遷移、交房標(biāo)準(zhǔn)、下家的貸款付款時間、尾款支付時間，等等。
以《上海市商品房預(yù)售合同》為例，預(yù)售合同共34條5個附件，幾乎每一個條款都非常重要，容易產(chǎn)生糾紛的爭議點(diǎn)有：銷售廣告和資料與實(shí)際房屋不一致、小區(qū)規(guī)劃更改、合同約定面積(包括套內(nèi)面積和分?jǐn)偯娣e)與實(shí)際房屋不一致的處理，全裝修房的裝修質(zhì)量問題、逾期交房或逾期辦產(chǎn)證的處理、房屋交付的條件，等等。
律師在為委托人審核這些合同時要特別重視上述這些條款，提示委托人有可能存在的法律風(fēng)險，同時要根據(jù)實(shí)際情況提出意見，擬好這些條款也就把握住了房產(chǎn)買賣的重要環(huán)節(jié)。
摘自：張黔林著《二手房買賣法律實(shí)務(wù)》
