[ 龍城飛將 ]——(2010-3-29) / 已閱14194次
不要被外國人忽悠了——關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法律與法理答雅典博友Protagoras
龍城飛將
我在博客上發(fā)表《鋸箭與后半截——讀雅典學(xué)園oldfrankly博文《給馬克昌講個葷段子》有感，兼及法官不能解釋法律（九）》，法家發(fā)表了評《鋸箭與后半截》，并將此文貼在我的博文的下邊。然后，我倆個老兄弟就這個問題進(jìn)行了一些討論。為了回復(fù)法家，都耽誤了去公園打拳。這是今天早上的事情。剛才打開電腦，發(fā)現(xiàn)又有一些博友踴躍地參加到中來，把大家彼此的討論意見拷貝下來，用word計算了一下，居然有幾千字。這些內(nèi)容成為我的另一篇博文：《法家梁劍兵等諸位博友因<鋸箭與后半截>關(guān)于法律解釋的討論》。
事情的發(fā)展總是有點(diǎn)戲劇性。法家可能看到我這篇博文了，但還沒有回復(fù)我。但另一位博友熱情地發(fā)言了。博友Protagoras給我留了言，并且把他的留言成為博文發(fā)表在雅典學(xué)園。接下來，博友wensidun也留下了他的評論�，F(xiàn)在對他的文章進(jìn)行回復(fù)：
我非常同意博友wensidun所講的第三點(diǎn)，即在中國討論刑事問題，應(yīng)當(dāng)以中國的刑法為標(biāo)準(zhǔn)。若討論刑事立法問題，則可以借鑒國外的刑事法學(xué)理論。
Protagoras 批評我和法家，“不學(xué)刑法學(xué)，如何談?wù)撔谭ń忉�？”這就把我問糊涂了。在網(wǎng)絡(luò)上，總有人說我不懂法，包括法家也講過這樣的話。但我一直沒有得到他們確切的信息：我哪句話不懂法。難道我比那些胡說八道的泰斗還不懂法？至少有些泰斗是在睜著眼睛說瞎話。
那么，如何才是學(xué)了刑法？Protagoras給我們開出的藥方是使用“阻卻事由”這個概念。這就真把我這個不懂法的人弄糊涂了。我想問一聲，“阻卻事由”是外國刑法學(xué)的概念，還是中國刑法的概念？若是外國刑法學(xué)的概念，是屬于刑法的法理學(xué)，還是法律學(xué)？批評者在講這話的時候有沒有分清楚刑法的法理和法律？在討論許多案件的時候，我發(fā)現(xiàn)許多著作等身的泰斗大師往往會與人們玩概念的捉迷藏，該講法律的時候他們就用法理來胡攪和，該講中國法律的時候他們就用外國的法律胡摻和，該講中國法理的時候他們用外國的法理代代替。他們忘記了，這是在中國，討論中國的刑事司法實踐問題，不是理論問題，不是立法問題。
Protagoras講道：“正當(dāng)防衛(wèi)是刑法上的積極抗辯，即所有要件都成立為犯罪時，由被告方主張合法的防衛(wèi)而消除罪責(zé)或免除、減輕罪責(zé)。”
我不太同意這樣的觀點(diǎn)，這實質(zhì)上是鄧玉嬌判決書上的觀點(diǎn)。而且，這樣的表述方法太理論化，使我們這些不懂法律的人難以理解，最好是直接使用法律的規(guī)定，刑法上的語言，最好不要在刑法之外另辟蹊徑。
遇到刑事案件，應(yīng)當(dāng)把刑法作為一個體系來適用，不可割裂。以鄧玉嬌案為例，這是有些人說她是正當(dāng)防衛(wèi)，又防衛(wèi)過當(dāng)，又有人說她屬于特殊防衛(wèi)，此時應(yīng)當(dāng)將刑法的總則、刑法20條與與刑法第234條結(jié)合運(yùn)用。即應(yīng)當(dāng)先確定她是正當(dāng)防衛(wèi)，還是主動攻擊別人。若是后者，直接適用234條。若是前者，則看后果。若一般的傷害，僅對加害人贊成一定程度的傷害，則為一般的正當(dāng)防衛(wèi)。若超過正當(dāng)限度，為防衛(wèi)過當(dāng)。注意，是由于防衛(wèi)而過當(dāng)，并不是主動攻擊別人。若是造成加害人死亡、重傷等，則看是不是正處于第三款所講的幾種情形。決不可以倒過來。
鄧玉嬌案的判決存在的問題，是把法律的適用割裂開來。第一，割裂了20條和234條之間的關(guān)聯(lián)。第二，割裂20條三款之間的關(guān)聯(lián)。而且在判決書證明順序上也是前后顛倒，它是先說鄧玉嬌犯了故意傷害罪，后說有防衛(wèi)、自首等情節(jié)。顯然是本末倒置。
Protagoras 指出，【注意】“消除罪責(zé)與免除、減輕罪責(zé)的區(qū)別，正是龍飛君想表達(dá)而又沒有表達(dá)清楚的”。
我覺得Protagoras是誤讀我的觀點(diǎn)，實際上他根本沒有仔細(xì)讀我的文章，也沒有仔細(xì)讀法家給我的留言和我的回復(fù)。我所要說的是，在鄧玉嬌案件上，在事實已經(jīng)查清的情況下，適用法律時應(yīng)當(dāng)20條與234條結(jié)合運(yùn)用，20條應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一考慮，這樣得出的結(jié)論，即判決才是符合立法精神的。
再具體一點(diǎn)說，我的邏輯是，確定鄧玉嬌是正當(dāng)防衛(wèi)——確定她是面臨刑法20條第三款之強(qiáng)奸犯罪¬——她造成加害人傷亡不負(fù)刑事責(zé)任。而判決書的邏輯卻是顛倒黑白：確定鄧玉嬌故意傷害他人致死——確定鄧玉嬌有自首、精神病、正當(dāng)防衛(wèi)的情節(jié)——定罪，但不判刑。實際上判決書是充滿矛盾的，既然故意傷害他人致死這個結(jié)論成立，無論什么情節(jié)也不至于到免于刑罰的地步。
接下來，Protagoras【給一個參考答案】：“岡特.施特拉藤韋特《刑法總論》（p75）：‘與阻卻事由無關(guān)，但卻屬于正當(dāng)防衛(wèi)的，是有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥庖?guī)則，即由于惶惑、害怕或者恐懼而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)�，不受刑罰處罰。這只涉及到純粹的免責(zé)理由。該規(guī)則只適用于法律列舉出的幾種微弱情緒，而不適用于激怒、復(fù)仇等強(qiáng)烈的情感�！�
果然是參考，只能給人們參考，因為這結(jié)論根本不可靠。最大的問題是容易把國內(nèi)真正沒學(xué)懂法學(xué)的人弄懞。
第一、在中國，遇有正當(dāng)防衛(wèi)的案件，只能執(zhí)行《刑法》第20條，不能執(zhí)行岡特.施特拉藤韋特《刑法總論》。換句話說，不能用外國人寫的刑法法理學(xué)著作代替中國的刑事法律。
第二、刑法第20條全部都在講正當(dāng)防衛(wèi)。第一款界定正當(dāng)防衛(wèi)的條件。第二款講防衛(wèi)過當(dāng)仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇，就是說，在正當(dāng)防衛(wèi)時有一部分行動超出了必要的限度，超出部分為防衛(wèi)過當(dāng)，但一定是在正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提下才能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。若正當(dāng)防衛(wèi)不成立，那就是群毆或是主動攻擊別人，不適用《刑法》20條。正因為是這樣，第二款才明文規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任時，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰�！钡谌钪v特殊防衛(wèi)仍屬正當(dāng)防衛(wèi)，此時的話語講得非常明白，遇有第三款所列之特殊情況時受害人即使造成加害人傷亡亦不負(fù)刑事責(zé)任，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。在適用法律時這三款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)聯(lián)系在一起，不應(yīng)當(dāng)如用古代那個外科醫(yī)生一樣用鋸箭法鋸掉一半。
換言之，正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)涵已經(jīng)由第一款講明，其外延則由一般正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)和特殊防衛(wèi)這三種類型構(gòu)成。一般正當(dāng)防衛(wèi)僅是造成不法侵害人損害（由第一款涵蓋其外延），防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度造成重大損害，而特殊防衛(wèi)則是造成不法侵害人傷亡。
所以，正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)過當(dāng)，特殊防衛(wèi)，當(dāng)鄧玉嬌這個弱女子遇到緊急情況，從來都是善良溫順的她如何能在瞬間把正義與非正義分得清楚？她有時間作這個思考嗎？她是在把鄧貴大擊翻在地之后又不停在用刀剌他嗎？如何界定這個瞬間發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)？
Protagoras 所謂“由于惶惑、害怕或者恐懼而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)�，不受刑罰處罰”，是屬于定罪不處罰，還是不定罪不處罰，我們不得而知，希望Protagoras君能夠指點(diǎn)迷津。
“防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥庖?guī)則……只適用于法律列舉出的幾種微弱情緒，而不適用于激怒、復(fù)仇等強(qiáng)烈的情感”，對應(yīng)我國的《刑法》第20條的哪些內(nèi)容，我們不得而知，可知指點(diǎn)迷津？
緊接著，Protagoras為我們詮釋他的外國刑法理論：“ 正當(dāng)防衛(wèi)可以區(qū)分為（1）阻卻（即消除）罪責(zé)的防衛(wèi)與（2）免除（即寬宥）的過當(dāng)防衛(wèi)，法律規(guī)定的無限防衛(wèi)屬于前者；進(jìn)一步必然還存在（3）不能免除（但仍可適度寬宥處罰尺度）的過當(dāng)防衛(wèi)。
在這種語境上，我們可以明顯地看到兩種正當(dāng)防衛(wèi)概念：
一、屬于第（1）情況的正當(dāng)防衛(wèi)，其余則對應(yīng)為過當(dāng)防衛(wèi)
二、屬于（1）（2）（3）情況的正當(dāng)防衛(wèi)，即基于客觀存在防衛(wèi)情景的或可阻卻定罪、或可免除罪責(zé)、或可寬宥定罰的防衛(wèi)。在這個概念上，過當(dāng)防衛(wèi)不是其矛盾概念，而是其種概念。
概言之，“正當(dāng)防衛(wèi)”一詞（注意是語詞），可以表達(dá)兩個不同的概念：正當(dāng)無罪防衛(wèi)，正當(dāng)條件防衛(wèi)（條件正當(dāng)，防衛(wèi)可能正當(dāng)、可能過當(dāng)）�！�
我硬著頭皮讀了幾遍Protagoras的這番話，我真的不懂Protagoras所說的刑法了，這段話給人的感覺就是云山霧罩。我很懷疑這段話的譯者有沒有把外國作者的意思弄明白。也很懷疑視外國作家“金玉良言”為圭臬的中國法學(xué)家們是否搞清楚了沒有外國人的思維，是否搞清楚了沒有外國的月亮是不是比中國的圓？很懷疑這是在講中國，還是外國？
在中國，研究中國條件下的正當(dāng)防衛(wèi)，要用中國的語境，中國的法律，不要用外國的語境，外國的法律。這是在中國從事法律研究的基本出發(fā)點(diǎn)。外國的法理是與外國相對應(yīng)的，拿它來解釋中國的法律，難免不會牛頭不對馬嘴。Protagoras雖然如新月一樣，很熱心地給我介紹書讀，并且很負(fù)責(zé)任地教訓(xùn)我們沒有學(xué)好刑法，好像我們是一張白紙，但他其實是多余的思維了。其實，能夠獲得教訓(xùn)別人的資格，應(yīng)當(dāng)首先明白別人在講什么，要與別人的概念對上頻道，不要說到兩岔。
關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)，Protagoras給我們開出了這樣的清單：“正當(dāng)防衛(wèi)可以區(qū)分為（1）阻卻（即消除）罪責(zé)的防衛(wèi)，（2）免除（即寬宥）的過當(dāng)防衛(wèi)，（3）不能免除（但仍可適度寬宥處罰尺度）的過當(dāng)防衛(wèi)……概言之，‘正當(dāng)防衛(wèi)’一詞（注意是語詞），可以表達(dá)兩個不同的概念：正當(dāng)無罪防衛(wèi)，正當(dāng)條件防衛(wèi)（條件正當(dāng)，防衛(wèi)可能正當(dāng)、可能過當(dāng)）”。這哪里是清單，簡直是一本糊涂帳。我們不得不向Protagoras請教，你這分類是依據(jù)中國的法律，還是那個外國教授？你講的這幾個概念之間是什么關(guān)系？哪個是種概念，哪個是屬概念，種概念的外延相加是不是等于屬概念的外延？每個概念具體是含義？
我們還得向Protagoras君請教，你的正當(dāng)防衛(wèi)理念是講中國的刑法20條嗎？如果是，法律已經(jīng)規(guī)定得十分清楚，還需要你來新的解釋嗎？如果不是，能夠用外國的理論來代替中國的刑法嗎？
最后，Protagoras君用傳神之筆為我們點(diǎn)化出【刑法第20條的關(guān)鍵】：“刑法20條的關(guān)鍵……并非無限防衛(wèi)權(quán)……鄧玉嬌行為最復(fù)雜的因素在于“惶惑、害怕或者恐懼”與“激怒、復(fù)仇”情緒難以區(qū)別……依據(jù)無罪推定法理……在侵害與防衛(wèi)的復(fù)雜曖昧情況下，法律只能偏向防衛(wèi)人……公民，請你不要選錯了法律角色。”
可能我們是悟性太低，如果我們是沒有學(xué)過幾年法學(xué)和法律，僅僅讀《刑法》20條，可能我們不明白法律的含義。一旦我們被強(qiáng)拉去聽專家們布道，可能就越發(fā)糊涂了。從Protagoras的敘述來看，我無論如何也不明白他所說的《刑法》第20的關(guān)鍵是什么。
我同意Protagoras君“刑法20條的關(guān)鍵……并非無限防衛(wèi)權(quán)”，但一定是包括無限防衛(wèi)權(quán)在內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)這個大的范疇。
難道《刑法》20條的關(guān)鍵是“鄧玉嬌行為最復(fù)雜的因素在于‘惶惑、害怕或者恐懼’‘與‘激怒、復(fù)仇’情緒難以區(qū)別”？中華人民共和國《刑法》而不是法理，也不是岡特.施特拉藤韋特所在國家的法律和法理，有這樣的規(guī)定嗎？
“依據(jù)無罪推定法理”，這話出自Protagoras君之口，我為之稱贊，但又為之惋惜。稱贊的是他造成無罪推定這一重要刑法原則，實際上也是刑法的大的規(guī)范。惋惜的是他把這理解為法理。
無罪推定，又可稱為無罪類推（與有罪類推相對應(yīng)），簡單地說是指任何人在未經(jīng)證實和判決有罪之前，應(yīng)視其無罪。無罪推定所強(qiáng)調(diào)的是對被告人所指控的罪行，必須有充分、確鑿、有效的證據(jù)，如果審判中不能證明其有罪，就應(yīng)推定其無罪。
眾所周知，無罪推定最早是在啟蒙運(yùn)動中被作為一項思想原則提出來的。1764年7月，意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中，抨擊了殘酷的刑訊逼供和有罪推定，提出了無罪推定的理論構(gòu)想：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會就不能取消對他的公共保護(hù)。” 無罪推定是一種典型的直接推定，無須基礎(chǔ)事實即可證明無罪這一推定事實的存在。換言之，證明被告犯罪的責(zé)任由控訴一方承擔(dān)，被告人不負(fù)證明自己無罪的義務(wù)。在這個階段，可以說，無罪推定是一個法理。
無罪推定原則是現(xiàn)代法治國家刑事司法通行的一項重要原則，是國際公約確認(rèn)和保護(hù)的一項基本人權(quán)，也是聯(lián)合國在刑事司法領(lǐng)域制定和推行的最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一。1948年無罪推定原則在聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》這一聯(lián)合國文件中被首次得以確認(rèn)。該宣言第11條（一）規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權(quán)被視為無罪�！� 1966年聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪�！薄稓W洲人權(quán)公約》第6條第2項規(guī)定，任何被指控實施犯罪的人在依法被證明有罪之前應(yīng)被假定為無罪。我國參加制定的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》也規(guī)定了此原則。
無罪推定這一原則對于保障被告人的訴訟權(quán)利、訴訟地位發(fā)揮了巨大的作用。因此，《美國聯(lián)邦憲法》第5條、《加拿大憲法》第11條、法國2000年最新修改的刑事訴訟法典以及《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第2 章第40條等世界上大多數(shù)國家都將其作為一條重要的法治原則規(guī)定于憲法中。
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