[ 閆顯明 ]——(2002-8-26) / 已閱122693次
對(duì)于第一個(gè)問題，即法官對(duì)刑法的解釋是否存在，筆者的回答是肯定的，并且在第一章中進(jìn)行詳細(xì)論證。
對(duì)于第二個(gè)問題，即刑法適用解釋的概念及其與刑法司法解釋的區(qū)別，筆者在第二章中進(jìn)行了分析論述。
第三章對(duì)刑法適用解釋權(quán)力的制度化問題進(jìn)行了研究。法官在審判中對(duì)刑法的適用解釋是實(shí)際存在的，但我國(guó)現(xiàn)在的法律制度中對(duì)法官是否享有刑法適用解釋權(quán)力并沒有明確規(guī)定。此外，法官的刑法適用解釋權(quán)力應(yīng)該保持在多大范圍內(nèi)，即：在審判中需要進(jìn)行創(chuàng)造性解釋時(shí)，那些應(yīng)該報(bào)請(qǐng)司法解釋，那些應(yīng)由法院及法官進(jìn)行適用解釋，亦沒有法律規(guī)定。本章中，筆者結(jié)合實(shí)踐問題進(jìn)行了研究。
法官應(yīng)該怎樣進(jìn)行刑法適用解釋的操作呢？對(duì)此，理論上缺乏研究，實(shí)踐中法官往往僅憑經(jīng)驗(yàn)行事�；诖�，筆者在第四、五、六、七章對(duì)刑法適用解釋的實(shí)際操作問題從各個(gè)方面進(jìn)行了研究，以期對(duì)司法實(shí)踐有所指導(dǎo)。
本研究的意義主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：
一、對(duì)刑法學(xué)理論研究的意義
本文澄清了刑法學(xué)理論界對(duì)于刑法適用思維過程的誤解，提出并證明了法官對(duì)刑法規(guī)范的適用解釋是實(shí)際存在的，并且是合理的。這一研究結(jié)論對(duì)于刑法學(xué)理論中的一些基礎(chǔ)性理論研究將會(huì)有積極的意義。
二、對(duì)刑法司法制度建設(shè)的意義。
但法律制度上對(duì)法官的刑法適用解釋權(quán)力沒有明確規(guī)定，但實(shí)踐中又實(shí)際存在法官的刑法適用解釋，由此引起認(rèn)識(shí)上的混亂。此外，在刑法立法規(guī)定不明確，刑法司法解釋仍然沒有解釋明確的地方，法官面臨著如何理解和解釋刑法規(guī)定的難題，由于抽象規(guī)則與具體案件的差距，這種情況大量存在，法官怎么辦？是所有的這類疑難案件都應(yīng)報(bào)請(qǐng)司法解釋呢，還是法院及法官應(yīng)該完全自己進(jìn)行適用解釋？制度上也沒有統(tǒng)一。本文針對(duì)實(shí)踐問題，提出了具體的意見。
三、對(duì)于司法實(shí)踐的意義。
本研究的主要目的是服務(wù)于司法實(shí)踐。法官要將刑法規(guī)范適用于具體案件，首先必須理解和解釋刑法規(guī)范的含義。如何進(jìn)行理解和解釋呢？理論上缺乏研究，實(shí)踐中，法官往往在簡(jiǎn)單案件中憑經(jīng)驗(yàn)行事，刑法和司法解釋規(guī)定不明確的疑難案件中就感到無(wú)所適從。本文對(duì)刑法適用解釋的操作進(jìn)行了研究，對(duì)刑法司法實(shí)踐具有一定的指導(dǎo)意義。
第一章 刑法適用解釋之存在
第一節(jié) 刑法適用解釋存在之動(dòng)因
法官之所以存在對(duì)刑法的理解和解釋，是由刑法規(guī)范本身的局限性決定的。刑法規(guī)范的局限，表現(xiàn)為刑法規(guī)范的抽象性、概括性、模糊性、滯后性。刑法規(guī)范的這些局限性，決定了它與具體案件不能形成一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，它給刑法適用者留下了解釋的空間。
刑法規(guī)范存在的局限性，有些是由立法者認(rèn)識(shí)的局限決定的，有些是由法律語(yǔ)言的局限性決定的。
一、刑法立法者認(rèn)識(shí)的局限性
（一）共時(shí)性認(rèn)識(shí)局限
共時(shí)性認(rèn)識(shí)局限，是指立法者在立法時(shí)，對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)中的各種具有社會(huì)危害性的行為的認(rèn)識(shí)是有限的。任何刑法立法都是立法者在總結(jié)自己過去同犯罪作斗爭(zhēng)所積累的經(jīng)驗(yàn)以及其他立法者的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上所制定的。但是，刑法立法者的生活經(jīng)驗(yàn)總是有限的，他所能認(rèn)識(shí)的其他立法者的經(jīng)驗(yàn)也是有限的。我國(guó)的實(shí)際情況是，地方大，人口多，各地發(fā)展很不平衡，犯罪行為千差萬(wàn)別，同一種犯罪行為又存在著各種社會(huì)危害性不同的犯罪樣態(tài)。因而，刑法立法者不可能全部認(rèn)識(shí)社會(huì)生活中所有具有相當(dāng)社會(huì)危害性的行為。
刑法立法者的這種認(rèn)識(shí)局限性，表現(xiàn)在刑法中，就是：1、犯罪構(gòu)成規(guī)定只對(duì)典型的案件具有針對(duì)性，難以明確含括非典型案件。例如，刑法第232條規(guī)定，故意殺人的，處……。這一刑法規(guī)范是立法者從常見的殺人行為中抽象出來(lái)的，對(duì)于一些非常見的行為，則僅僅根據(jù)該條難以明確判斷出立法者是否意圖包含它們。例如，某甲知道某乙有心臟病，生氣時(shí)有生命危險(xiǎn)，為謀害某乙，故意在某乙面前指桑罵槐，導(dǎo)致某乙心臟病發(fā)作死亡。這種行為，很難判斷立法者是否意圖包含在百刑法232條中。2、犯罪構(gòu)成要件對(duì)行為樣態(tài)的描述往往不完整，使法律適用者難以作出明確的判斷。例如：刑法第133條規(guī)定：……交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。這里，“因逃逸致人死亡”中，肇事人“致人死亡”的罪過形式僅僅指過失，還是包括間接故意？立法者并沒有描述出來(lái)。
（二）歷時(shí)性認(rèn)識(shí)局限
所謂歷時(shí)性認(rèn)識(shí)局限，是指刑法立法者在立法時(shí)對(duì)立法之后社會(huì)中的各種具有社會(huì)危害性的行為的認(rèn)識(shí)是有限的。刑法立法者的立法內(nèi)容總是對(duì)立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下的社會(huì)危害行為的認(rèn)識(shí)，即使立法者的認(rèn)識(shí)具有一定的超前性，這種超前性也是極為有限的。但是，社會(huì)生活總是在不斷地發(fā)展，立法當(dāng)時(shí)的一些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為經(jīng)過一段時(shí)間后可能變得僅僅具有較小或者沒有社會(huì)危害性，反之，一些立法當(dāng)時(shí)沒有社會(huì)危害性的行為可能變得具有一定的社會(huì)危害性。另外，有些事物在立法的時(shí)候可能根本不存在，而是在立法后才產(chǎn)生的，立法者更是難以預(yù)見。
刑法立法者的這種歷時(shí)性認(rèn)識(shí)局限，表現(xiàn)在刑法中為：1、立法者往往在刑法條文中留下一些空缺結(jié)構(gòu)，使條文具有概括性，以便能包含將來(lái)可能出現(xiàn)的新的情況。如刑法第20條第三款規(guī)定，“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。不負(fù)刑事責(zé)任。”其中，“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”就是一種空缺結(jié)構(gòu)。2、有些新的行為的確具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，但是立法當(dāng)時(shí)沒有也不可能認(rèn)識(shí)。例如，法國(guó)刑法典制定得很早，當(dāng)時(shí)電力根本就沒有應(yīng)用于日常生活，因而按立法者的意思，法國(guó)刑法中的盜竊罪中之所謂“財(cái)物”應(yīng)該認(rèn)為根本不包括電力，但是被告人私自從屋外電線上引入電線，偷用電力，是否構(gòu)成盜竊罪呢？立法者沒有給法官答案。
二、法律語(yǔ)言的局限性
刑法規(guī)范是通過刑法條文表現(xiàn)出來(lái)的，刑法條文是由法律語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)的。作為刑法載體的語(yǔ)言本身具有天然的局限性。
（一）法律語(yǔ)言是有限的
人類的語(yǔ)言是有限的，同樣，法律語(yǔ)言也是有限的。但是，社會(huì)生活確實(shí)多姿多彩，無(wú)限多樣的。用盡人類所有的語(yǔ)言，也無(wú)法把社會(huì)中的各種具有社會(huì)危害性行為都準(zhǔn)確、具體、詳細(xì)的描述出來(lái)。正如學(xué)者所說(shuō)：語(yǔ)言是無(wú)限客體之上的有限的符號(hào)世界，世界上的事物用來(lái)描述它們的語(yǔ)言要多得多 。例如，我國(guó)刑法第23條第一款規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。該條中僅有了“著手”二字來(lái)描述社會(huì)生活中存在的無(wú)限多的具體的犯罪行為的“著手”的形態(tài)，既包括盜竊的“著手”，也包括殺人的“著手”等等；僅其中殺人的“著手”中，就包含了許許多多的具體的樣態(tài)，例如，投毒殺人的著手，放火殺人的著手，等等；而這當(dāng)中僅投毒殺人的著手，又包括各種不同方式的投毒殺人的“著手”�？梢�，由于法律語(yǔ)言有限，而社會(huì)生活無(wú)限，因而法律語(yǔ)言無(wú)法把所有不同的社會(huì)危害行為正確、具體、詳細(xì)的描述出來(lái)。
（二）法律語(yǔ)言是多義的
語(yǔ)言的數(shù)量是有限的，但是它所要表達(dá)的對(duì)象確是無(wú)限多的，每一個(gè)字、詞都兼顧著表達(dá)多種對(duì)象的任務(wù)，因而，語(yǔ)言就必然是多義的。
法律語(yǔ)言的多義性，有時(shí)可以通過分析上下文語(yǔ)境來(lái)消除。例如：刑法第236條規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其它手段強(qiáng)奸婦女的，處……”，“婦女”一詞，在漢語(yǔ)中既可指已經(jīng)結(jié)婚的女性，也可泛指所有的女性，但根據(jù)語(yǔ)境分析，可知在該條中指所有女性。
但是，分析上下文語(yǔ)境只能使法律語(yǔ)言的含義變得相對(duì)明確一些，卻無(wú)法使它絕對(duì)的明確。例如，刑法第232條規(guī)定“故意殺人的，處……”，這里的“人”，是否包括頭部已經(jīng)母體，但尚未完全脫離母體的胎兒？是否包括心臟、脈搏已經(jīng)停止跳動(dòng)、呼吸已經(jīng)停止但是腦電波尚未停止的人？從法律上下文語(yǔ)境中，無(wú)法得知。
（三）法律語(yǔ)言具有模糊性
語(yǔ)言具有模糊性，法律語(yǔ)言也具有模糊性。英國(guó)法學(xué)家哈特說(shuō)：“任何語(yǔ)言，包括法律語(yǔ)言，都是不精確的表意工具，都具有一種“空缺結(jié)構(gòu)”（open texture），每一個(gè)字、詞組和命題在其‘核心范圍’內(nèi)具有明確無(wú)疑的意思，但是隨著核心向邊緣的擴(kuò)展，語(yǔ)言會(huì)變得越來(lái)越不明確，在一些‘邊緣地帶’，語(yǔ)言則是根本不確定的，對(duì)法律的解釋和適用不存在絕對(duì)或唯一的正確答案，解釋者或者法官擁有自由裁量權(quán)，需要在多種可能的解釋中和推理結(jié)論中作出選擇，甚至可以扮演創(chuàng)建新規(guī)范的角色 ”。
哈特的上述論述是相當(dāng)精辟的，語(yǔ)言的含義的具有天然的模糊性，法律語(yǔ)言亦然。例如，刑法第263條規(guī)定：以暴力、脅迫或者其它方法搶劫公私財(cái)物的，處……�？梢哉f(shuō)，這里的每一個(gè)法律用語(yǔ)的含義都有著模糊性的“邊緣含義”。擇其中典型的“暴力”、“脅迫”兩個(gè)基本點(diǎn)概念分析如下：
“暴力”：試分析下列奪取他人財(cái)物過程中發(fā)生的帶有暴力性質(zhì)的行為。（1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能動(dòng)彈，然后奪走了被害人的財(cái)物（2）被告人將被害人往后一推，被告人拌在石頭上，摔倒了，被告人乘機(jī)奪走了被害人的財(cái)物（3）被告人與被害人迎面而過，被告人有力的背膀?qū)⒈缓θ伺隽艘韵�，致使被害人險(xiǎn)些跌到，被告人乘機(jī)奪走了被害人的財(cái)物。在上面三種帶有暴力性質(zhì)的行為中，第一種是典型的暴力行為，處于暴力這一概念的“核心意義”范圍內(nèi)，第二種和第三種就逐漸一步步遠(yuǎn)離“暴力”概念的“核心意義”，第三種行為完全是在它的邊緣意義范圍內(nèi)。刑法263條之“暴力”概念是否包括第二、三種行為，并不明確。
“脅迫”：試分析下列在奪取他人財(cái)物過程中發(fā)生的帶有“脅迫”性質(zhì)的行為。（1）被告人手持匕首對(duì)被害人說(shuō)：要錢還是要命？（2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳將路邊的大樹擊倒，然后對(duì)被害人說(shuō)：拿點(diǎn)錢來(lái)用一用。（3）被告人叫被害人停下，擋在被害人面前，不讓被害人通過小巷，對(duì)被害人說(shuō)：留下買路錢。但被害人亦可以轉(zhuǎn)身離開。在以上三種行為中，第一種處于“脅迫”概念的核心含義中，第二、三種則逐漸遠(yuǎn)離其核心含義，它是否包含于刑法第232條之“脅迫”概念中，是不明確的。
第二節(jié) 刑法適用解釋存在之論證
“解釋”一詞在有兩種意義，一是作名詞用，意思是對(duì)某文本進(jìn)行闡釋后形成的書面或口頭結(jié)論；二是作動(dòng)詞用，是指對(duì)人們理解文本的含義并將其理解表達(dá)出來(lái)的過程。法官對(duì)刑法的適用解釋主要是從第二種意義上使用“解釋”一詞的。在這里，解釋是指理解者對(duì)法律規(guī)范的含義的理解。刑法適用解釋存在于刑法適用過程中，因而，刑法適用解釋是否存在，應(yīng)該通過研究刑法適用的思維過程來(lái)找到答案。
一、刑法適用的思維過程
要證明刑法適用解釋之存在，首先要了解刑法適用的思維過程究竟是怎樣的。
毫無(wú)疑問，刑法適用過程中，存在著對(duì)三段論邏輯推理方法的運(yùn)用。這是因?yàn)�，刑事判決的正當(dāng)性在倫理意義上和法制意義上都依賴于三段論邏輯推理方法的運(yùn)用。1、從倫理角度看，三段論推理能產(chǎn)生一種“邏輯強(qiáng)制力” ，有力的證明了對(duì)罪犯判處刑罰的正當(dāng)性。所謂“邏輯強(qiáng)制力”，是指一方試圖從邏輯上強(qiáng)迫另一方承認(rèn)已許下的諾言并履行。人是理性的動(dòng)物，個(gè)人的承諾應(yīng)該遵守，是人類社會(huì)最重要的倫理原則，也是社會(huì)存在的基礎(chǔ)信念。刑法事先公布，為公民知曉，其性質(zhì)政府和大眾之間是為了維持社會(huì)的持續(xù)存在而建立的有關(guān)“自由”的社會(huì)契約。契約的本質(zhì)是承諾，因而遵守刑法規(guī)范的要求就是遵守個(gè)人已經(jīng)作出的承諾。刑法與否定之否定的原理相聯(lián)系，犯罪是違反了刑法，從而違反了個(gè)人向社會(huì)所作的承諾，因而必須承擔(dān)否定性的后果——刑罰，以至可以認(rèn)為是犯罪行為自身產(chǎn)生了刑法規(guī)范的運(yùn)用。因此，懲罰是三段論邏輯推理產(chǎn)生的邏輯強(qiáng)制力的必然結(jié)論，是犯罪的必然結(jié)果，對(duì)犯罪者判處刑罰是正當(dāng)?shù)摹?、從法制角度看，三段論邏輯推理表明：法官是根據(jù)刑法立法者的意志進(jìn)行裁判，刑事判決的結(jié)果是隱藏于刑法規(guī)范之中的，刑事判決的是執(zhí)行民選的代表所制訂的刑法規(guī)范的結(jié)果，判決是人民的意志而不是法官個(gè)人的
意志的體現(xiàn)。這在民主政治思想已經(jīng)深入人心的今天，無(wú)疑是對(duì)刑事判決正當(dāng)性的最有力的證明。
那么，在三段論邏輯推理方法的運(yùn)用過程中，是否存在對(duì)刑法的適用解釋呢？
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