[ 黃文強(qiáng) ]——(2003-6-4) / 已閱45055次
締約過失責(zé)任法律制度研究
（重慶大學(xué)法學(xué)院 黃文強(qiáng) ）
內(nèi)容摘要： 締約過失責(zé)任是起源于羅馬法的一項(xiàng)獨(dú)立的債權(quán)制度，它是在訂立合同過程中締約一方當(dāng)事人因違反誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。作為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充，締約過失責(zé)任的承擔(dān)以違反先合同義務(wù)為前提，其賠償范圍以受害方信賴?yán)娴膿p失為限，以賠償損失為主要責(zé)任形式。法律設(shè)定締約過失責(zé)任，旨在以法定責(zé)任形式彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，全面保護(hù)締約人的合法利益，保障交易安全，維護(hù)誠實(shí)信用原則，維持市場經(jīng)濟(jì)秩序。
關(guān)鍵字： 締約過失責(zé)任 誠實(shí)信用原則 先合同義務(wù) 訂立合同過程
在傳統(tǒng)的合同法中，合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅僅存續(xù)于合同的成立與履行完畢這一段時間。如果合同關(guān)系尚不存在或未成立，就無所謂違約責(zé)任可言。因此，在合同因一方當(dāng)事人締約時的過失不成立或無效時，如何保護(hù)受損失的一方當(dāng)事人的利益，就成為違約責(zé)任不能解決的問題。締約過失責(zé)任就是為了解決這一難題而產(chǎn)生的。
一、 締約過失責(zé)任的意義及性質(zhì)
締約過失責(zé)任，又稱先契約責(zé)任，有的學(xué)者直接稱為締約過失。我國民法通則和合同法均未規(guī)定締約過失責(zé)任的具體概念，但國內(nèi)民法學(xué)界通說認(rèn)為，《民法通則》第61條第1款就是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，即“民事行為被確認(rèn)為無效或被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！薄逗贤ā返�42條也規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為�！�
至于何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們的歸納見仁見智，聊舉幾例：（1）締約過失責(zé)任是指合同訂立當(dāng)事人一方因違背其誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（2）締約過失責(zé)任是締約人故意或過失違反先合同義務(wù)時依法承擔(dān)的民事責(zé)任；（3）締約過失責(zé)任是當(dāng)事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé)任；（4）締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人由于締結(jié)合同之際具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、被確認(rèn)無效或被撤銷時，使對方遭受損失而承擔(dān)的法律責(zé)任；（5）締約過失責(zé)任是于締約之際，因一方違背基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的保護(hù)、通知、協(xié)力、保密等先契約義務(wù)而致相對方信賴?yán)�、固有利益遭受損失所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，上述諸表述并無本質(zhì)上的區(qū)別，綜合而言，締約過失責(zé)任是指訂立合同過程中締約一方當(dāng)事人因違反誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。
締約過失責(zé)任實(shí)質(zhì)上是誠實(shí)信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。從嚴(yán)格意義上講，締約過失責(zé)任并不屬于合同法范疇，而是一項(xiàng)獨(dú)立的債權(quán)制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美�、侵�?quán)行為并立的債的產(chǎn)生原因，當(dāng)事人得依締約過失責(zé)任形成獨(dú)立的債權(quán)請求權(quán)。締約過失責(zé)任不是違約責(zé)任,也不是侵權(quán)責(zé)任，雖然在其歷史發(fā)展過程中，締約過失責(zé)任曾被歸入違約責(zé)任，也曾被歸入侵權(quán)責(zé)任體系內(nèi)，但在訂立合同過程中，僅依靠違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是不能周密得保護(hù)締約當(dāng)事人的，締約過失責(zé)任正是基于彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法功能上的欠缺而自成獨(dú)立之制度。不僅于此，交易是個過程，起初是當(dāng)事人開始接觸，而后是互相洽商，最后成交。法律保護(hù)交易，應(yīng)該是對整個過程加以全面的規(guī)制：對成交的保護(hù)通過賦予合同關(guān)系并配置違約責(zé)任的途徑達(dá)到目的；接觸磋商的保護(hù)通過無主給付義務(wù)的法定債這一關(guān)系并配置締約過失責(zé)任的方式完成任務(wù)。締約過失責(zé)任制度突破了傳統(tǒng)合同法違約承擔(dān)民事責(zé)任的觀念，彌補(bǔ)了合同法和侵權(quán)行為法調(diào)整范圍存在前契約義務(wù)的漏洞，對于有效和全面保護(hù)締約人的合法利益，保障交易安全，維護(hù)誠實(shí)信用原則，維持市場經(jīng)濟(jì)秩序都具有相當(dāng)重要的意義。
二、 約過失責(zé)任制度的歷史考察
締約過失責(zé)任的觀念，最早可以追溯到羅馬法。羅馬法有一法彥：“契約以不能給付為標(biāo)的者無效�！贝藭r若買受人為善意且無過失，為保護(hù)交易安全，在特殊情況下，買受人得基于買主訴權(quán)，以誠意訴訟，向賣主請求賠償親契約無效所受損失�？梢姡_馬法中，信賴?yán)娴馁r償觀念已經(jīng)出現(xiàn)。
締約過失責(zé)任的概念首先由德國法學(xué)家耶林于1861年在其主編的《耶林學(xué)說年報》第4卷發(fā)表的《締約上過失、契約無效與未完成時的賠償責(zé)任》一文中提出。耶林指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)，否則，契約義務(wù)將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽后不注意的犧牲品!契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙被排除時，則產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的損害�！币株P(guān)于締約過失的理論，被譽(yù)為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”，對各國立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。
大陸法系之一支，德國法系國家和地區(qū)，如德國、瑞士、日本、希臘、我國臺灣地區(qū)等，皆接受耶林的理論，并在法律上明文加以規(guī)定（特別規(guī)定后概括條款）。在《德國民法典》制定之際，學(xué)者們就締約過失問題展開了激烈的爭論，最后在法典中僅就表示錯誤的撤消、自始客觀不能、無權(quán)代理的情況下做出規(guī)定（屬特別規(guī)定），承認(rèn)締約過失責(zé)任。德國民法第一草案的立法理由說明書明確指出：除上述法定情形外，在締約之際因過失不法侵害他人權(quán)益的，應(yīng)屬侵權(quán)行為還是對契約義務(wù)的違反，是一個法律解釋的問題應(yīng)由判例學(xué)說加以決定。事實(shí)上，經(jīng)過判例學(xué)說百余年的運(yùn)用，締約過失已形成了精細(xì)、復(fù)雜、適用范圍廣泛的制度，建立了一般化的原則。日本民法從接觸磋商的當(dāng)事人之間的信賴和誠實(shí)信用原則出發(fā)，尋找締約過失責(zé)任的依據(jù)，以判例學(xué)說形式承認(rèn)締約過失責(zé)任理論。希臘、意大利民法將締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定。《意大利民法典》第1337條規(guī)定了“談判和契約前的責(zé)任”，即“在談判和締結(jié)契約過程中，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠信原則進(jìn)行之”；第1338條規(guī)定：“知道或應(yīng)當(dāng)知道契約無效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒有過錯而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”我國臺灣地區(qū)民法修正前沒有規(guī)定締約過失責(zé)任的一般原則，而是僅就特定情況規(guī)定了締約過失責(zé)任。1999年4月21日的民法修正案增訂第245條之一規(guī)定：“契約未成立時，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損之他方當(dāng)事人，負(fù)賠償責(zé)任：（1）就訂約有重要關(guān)系之事項(xiàng)，對他方之詢問，惡意隱匿或?yàn)椴徽鎸?shí)之說明。（2）知悉或持有他人之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄露之者。（3）其他顯然違反誠實(shí)及信用方法者�？梢�，我國臺灣地區(qū)民法在締約過失責(zé)任上已完成了特別規(guī)定到概括條款的轉(zhuǎn)換。
作為大陸法系另一支的法國法系，如法國、比利時等因其侵權(quán)行為法采概括原則，學(xué)說上未接受耶林的理論，未將締約過失責(zé)任納入民法典中，遇到類似情況一般按侵權(quán)法的原則處理，但近年來的司法實(shí)踐表明，依合同法原則對契約無效或不成立時有過錯一方當(dāng)事人的責(zé)任進(jìn)行追究的案例時有出現(xiàn)，如對預(yù)備協(xié)議的保護(hù)即為適例。
英美法系國家，如英國、美國、澳大利亞、加拿大等，沒有締約過失的概念，雖然1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）將誠信義務(wù)引如英美法中并獲得廣泛贊同，普通法也承認(rèn)誠信義務(wù)構(gòu)成過失，但英美法一直未產(chǎn)生締約過失的一般性原則。
中國大陸《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條是關(guān)于締約過失責(zé)任的一般性原則的規(guī)定，其是對德國法系締約過失責(zé)任理論的移植和借鑒，自不待言。
三、 締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)考察
到底締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)何在，一直是德國學(xué)者們爭論的問題，各種學(xué)說聚訟盈庭，莫衷一是，主要有侵權(quán)行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實(shí)信用說四種主張。
侵權(quán)行為說認(rèn)為，除法定情形外，因締約上過失致他人損害是一種侵權(quán)行為，屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。
法律行為說認(rèn)為締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間存在的法律行為。該說又分為目的契約說和默示契約說。目的契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間后來訂立的契約；默示契約說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人從事締約行為之際，默示締結(jié)了責(zé)任契約。
法律規(guī)定說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。
誠實(shí)信用說認(rèn)為，締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)在于誠實(shí)信用原則。按照誠實(shí)信用原則，從事締約協(xié)商的當(dāng)事人應(yīng)善盡交易上的必要注意義務(wù)，維護(hù)相對人的利益。如果當(dāng)事人違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，如協(xié)力、通知、照顧、保護(hù)、忠實(shí)等義務(wù)，造成相對人損害的，應(yīng)自負(fù)賠償責(zé)任。目前，該說已成為德國通說。
對上述各說，我國學(xué)者各執(zhí)己見。但筆者認(rèn)為，以侵權(quán)行為說和法律行為說解釋締約過失責(zé)任，有失牽強(qiáng)。因?yàn)榍謾?quán)行為法所加于人們的義務(wù)是權(quán)利不可侵害的義務(wù)，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權(quán)利（當(dāng)然，締約人在締約之際也有可能侵害相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，這完全可以通過侵權(quán)法加以解決），侵權(quán)行為說有違侵權(quán)行為法的基本要求：法律行為說以尚未成立或不存在的合同作為締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)，實(shí)際是把締約過失責(zé)任歸入違約責(zé)任體系，混淆了兩種不同的民事責(zé)任。而法律規(guī)定說與誠實(shí)信用說并無實(shí)質(zhì)差別，只不過是兩種不同的表述：法律正是基于誠實(shí)信用原則而直接規(guī)定違反誠實(shí)信用所應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任，即締約過失責(zé)任。法律規(guī)定說是對誠實(shí)信用說的法律確認(rèn)，或者說，誠實(shí)信用說在法律上的表現(xiàn)即為法律規(guī)定說。誠實(shí)信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱，所以，以誠實(shí)信用說解釋締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)顯得更為妥切和恰當(dāng)，而且，此也是學(xué)界的通說。
四、 締約過失責(zé)任的法律構(gòu)成
如前所述，締約過失責(zé)任是一種獨(dú)立債權(quán)制度，故有過失的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)響應(yīng)的民事責(zé)任。民事責(zé)任以行為的違法性、損害事實(shí)的存在、行為與損害之間的因果關(guān)系及行為人有過錯為一般構(gòu)成要件，所以締約過失責(zé)任也應(yīng)當(dāng)具備民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件，具體包括：①締約一方有違反先合同義務(wù)的行為；②締約一方違反先合同義務(wù)給對方造成了損失；③違反先合同義務(wù)的當(dāng)事人主觀上有過錯；④違反先合同義務(wù)的行為與損失之間有因果關(guān)系。本文僅就違反先合同義務(wù)這一要件展開討論，其他三要件，由于并無理論上的探討價值，不再贅述。
締約過失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，但其違反的不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)，這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的根本區(qū)別所在；因其是在訂立合同過程中，當(dāng)然后合同義務(wù)也排除在外。所謂先合同義務(wù)，又稱前契約義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過程中依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要注意義務(wù)，包括說明、告知、協(xié)力、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)。至于行為人是否違反先合同義務(wù)，應(yīng)視行為人是否已盡交易上必要的注意而確定，特別應(yīng)斟酌締約當(dāng)事人彼此間的信任關(guān)系及各當(dāng)事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的危險。
先合同義務(wù)是法定義務(wù)，該義務(wù)是法律基于誠實(shí)信用原則為維持交易安全，保護(hù)締約當(dāng)事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設(shè)定。在締約階段，當(dāng)事人必須盡必要的注意義務(wù)，這種注意義務(wù)無須當(dāng)事人約定，也不得由當(dāng)事人約定排除，系法律強(qiáng)加給當(dāng)事人的義務(wù)。
先合同義務(wù)是消極義務(wù)。所謂消極義務(wù)是說先合同義務(wù)在于依誠實(shí)信用原則當(dāng)事人所負(fù)有的保護(hù)對方利益為目的的義務(wù)，即以不因締約而損害對方利益為目的，此利益通常是信賴?yán)�。先合同義務(wù)不具有可為給付性，如保密義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等，這與以積極行為為內(nèi)容的給付義務(wù)不同。
先合同義務(wù)是附隨義務(wù)。先合同義務(wù)是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，其目的在于促成合同的有效成立。只有締約當(dāng)事人盡到了先合同義務(wù)，合同才能成立和有效，達(dá)到當(dāng)事人的目的。
先合同義務(wù)事先不確定。先合同義務(wù)的承擔(dān)因具體個案而不同，也隨著締約關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展。關(guān)于先合同義務(wù)的存續(xù)期間，學(xué)術(shù)界存在很大爭議，但必須肯定，先合同義務(wù)只能產(chǎn)生于締約雙方產(chǎn)生合理的信賴之時，即以要約生效為準(zhǔn)，至合同生效前先合同義務(wù)一直存在。要約在到達(dá)受要約人時生效，此時要約開始對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方只有在此情況下才可能基于彼此信賴而做出締結(jié)合同的必要準(zhǔn)備，此時，要約人和受要約人基于誠實(shí)信用都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的注意義務(wù)，先合同義務(wù)此時產(chǎn)生。要約生效前，由于雙方形成合理的信賴關(guān)系，此時一方因過錯造成對方損失的，如虛假廣告所造成的損失，不屬于違反先合同義務(wù)的后果，不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有學(xué)者主張先合同義務(wù)至合同成立是歸于消滅，因?yàn)楹贤闪⒑�，就不存在“先合同”問題，當(dāng)事人的義務(wù)應(yīng)屬合同義務(wù)，而非先合同義務(wù)。若如此，則在合同成立后尚未生效之前，由于當(dāng)事人一方過失導(dǎo)致合同不能生效時，過失方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任？有人認(rèn)為是違約責(zé)任，亦有人認(rèn)為是效力過失責(zé)任，還有人認(rèn)為或締約過失責(zé)任或違約責(zé)任，筆者認(rèn)為，對上述問題做出回答，必須對“締約過程”的時間界限做出界定。合同成立與生效是兩個不同的概念，通常情況下合同成立與生效在時間上是一致的，但特殊情況下成立但尚未生效的合同亦不鮮見，如附條件生效合同、經(jīng)登記始生效合同等。締約當(dāng)事人進(jìn)行接觸磋商，訂立合同的目的在于將來合同的實(shí)際履行，以實(shí)現(xiàn)雙方的預(yù)期利益，倘使合同成立而不生效，則合同不會被履行，雙方的合同目的也無從實(shí)現(xiàn)，當(dāng)初訂立合同亦無任何意義。從當(dāng)事人訂立合同的目的考察“締約過程”的時間界限，不難得出結(jié)論，締約過程應(yīng)當(dāng)從要約生效始，至合同生效止。締約過失責(zé)任正是從要約生效始至合同生效止這一時間段內(nèi)締約一方當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)而造成對方信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。唯此，才能解釋合同無效與合同被撤銷后的締約過失責(zé)任的承擔(dān)問題。
五、 締約過失責(zé)任的責(zé)任形式與賠償范圍
關(guān)于締約過失責(zé)任的責(zé)任形式，通說認(rèn)為僅限于賠償損失一種，也有學(xué)者主張確認(rèn)合同無效與撤銷合同本身就是令當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失的責(zé)任不應(yīng)當(dāng)限于賠償損失，賠償損失只是其主要責(zé)任形式。由于實(shí)踐中締約過失行為日益復(fù)雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責(zé)任形式的合理性與可行性，如返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀 ，并允許多種責(zé)任形式合并適用，以便最大限度的保護(hù)受害方的利益。而確認(rèn)合同無效與撤銷合同是對過失方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的確認(rèn)，不是一種責(zé)任形式。
對于締約過失責(zé)任的賠償范圍如何確定，是一個十分重要而復(fù)雜的的問題，理論上也不盡相同，但在具體確定是應(yīng)從以下三點(diǎn)入手：
（一） 締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)�，而不�?yīng)包括固有利益。
所謂固有利益，又稱為維持利益，是指任何人的人身或財產(chǎn)不受他人侵害所享有的利益。行為人未盡注意義務(wù)，侵害他人的人身或財產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)通過侵權(quán)法加以解決。如果將損害固有利益也通過締約過失責(zé)任加以解決，勢必混淆締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界限，不利于建立和諧的債法體系。實(shí)際上，締約過失責(zé)任正是為彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任的不足而發(fā)展起來的。
所謂信賴?yán)�，是指一方因信賴另一方會與之訂立合同或合同有效而受到的損失。當(dāng)事人在訂立合同過程中存在三種利益：期待利益、履行利益、誠信利益。所謂期待利益，是當(dāng)事人訂立合同期望得到的利益；所謂履行利益，是合同履行后當(dāng)事人所能取得的利益；所謂誠信利益，即信賴?yán)�。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有締約過程中的信賴?yán)娉蔀榫喖s過程中當(dāng)事人受法律保護(hù)的利益。信賴?yán)娴膿p害，是產(chǎn)生締約過失責(zé)任的前提。
（二） 信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)包括積極損害和消極損害。
積極損害即所受損害，如訂約費(fèi)用、準(zhǔn)備履約的費(fèi)用等。消極損害即所失利益，主要是指喪失訂約機(jī)會的損失。賠償消極損害的原因在于：建立締約過失責(zé)任的目的之一就在于彌補(bǔ)受害人的損失。如果確因一方違反先合同義務(wù)造成他方喪失訂約機(jī)會而受損害，則不予賠償有失公平，也不利于維持正常的市場交易秩序。喪失訂約機(jī)會必須嚴(yán)格把握，只有具備下列條件始可認(rèn)定：①受害人與第三人之間曾存在訂約機(jī)會：②受害人與第三人喪失訂約機(jī)會系由一方違反先合同義務(wù)造成；③喪失訂約機(jī)會的喪失必須是基于對違反先合同義務(wù)人的締約行為的信賴而產(chǎn)生的。
（三） 信賴?yán)嬉圆怀^履行利益為原則
信賴?yán)娴馁r償范圍是否以履行利益為限，屬于締約雙方利益沖突的平衡問題。從國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家的立法均確立了信賴?yán)娌坏贸铰男欣娴脑瓌t�！兜聡穹ǖ洹返�307條規(guī)定：“在訂立以不能給付為標(biāo)的的合同是時，明知或可知其給付為不能的一方當(dāng)事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任，但賠償額不得超過另一方當(dāng)事人在合同有效時享有的利益的金額�！睂π刨�?yán)娴馁r償做出這種限制是必要的：一方面，信賴?yán)娴馁r償包括積極損害和消極損害。而消極損害的賠償已經(jīng)為一方施加了比較重的責(zé)任。信賴?yán)娴膿p失有時難以確定，如果法律上不作限制會使賠償范圍漫無邊際，難以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后當(dāng)事人所獲得的全部利益，保護(hù)此種利益足以最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益。從平衡締約雙方的利益角度出發(fā)，信賴?yán)娴馁r償應(yīng)以不超過履行利益為限。同時，受害人訂立合同就是為了取得履行利益，如果信賴?yán)娴馁r償超過了履行利益，則應(yīng)屬于受害人的意外獲利，這與受害人的預(yù)期目的不相符合。另一方面，如果信賴?yán)娴馁r償超過了履行利益，則可能出現(xiàn)一方當(dāng)事人將從事交易的虧本轉(zhuǎn)嫁給另一方的情況，而這種轉(zhuǎn)嫁沒有合同上的根據(jù)。在通常情況下，用履行利益來限定信賴?yán)娴姆秶呛侠淼�。�?dāng)然，如果發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與締約過失責(zé)任的競合，或者在特殊情況下受害人所支出的費(fèi)用損失超過了履行利益，而此種費(fèi)用的支出又是必要的、合理的，為保護(hù)善意信賴人，也有必要責(zé)令有過錯的一方賠償因其行為給受害人造成的全部實(shí)際損失。
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