[ 葉文炳 ]——(2003-8-26) / 已閱20027次
的判決才能以理服人，才能形成一種具有現(xiàn)實意義、又具有法律意義的判決。本
案如果沒有引入這些理論，說服別人只是皮毛而已。
筆者認為，第三種意見是正確的，但這種判決必須引入一個公共政策理論來加以
說明。所謂的公共政策，是指公共性的一些場所、行為、社交以及各種各樣與不
特定人相關聯(lián)的因素因某個人的行為而增加了風險程度，該某個人就應履行一定
責任義務，如果未履行并因此而造成一定后果的，法律雖然規(guī)定不明，但該某個
人仍應承擔相應的責任。公共政策理論為發(fā)達的西方國家調(diào)整一些疑難的案件發(fā)
揮了巨大作用，并能作出充分的相應解釋。法哲學家德沃金曾經(jīng)對此做過這樣專
門的論述，在他看來，在一個變遷的社會中，法律的發(fā)展同時受到法律原則和公
共政策的影響。其中，公共政策改變傳統(tǒng)的規(guī)則，當公共規(guī)則被法官所適用后，
可以變成新的法律規(guī)則。
第三種意見的處理方式就含射著公共政策方面的內(nèi)函，他認為該河段雖不是屬
公共場所，但被告方仍應盡一般的注意義務，只是理由沒有充分說明。筆者認
為，本案出事地點不屬于公共場所，如果是公共場所，那被告方承擔責任理所
當然。應當說，所謂的公共場所，應是指不特定人經(jīng)常出入的地方，而該河段
雖然是原告方村莊特定幾戶人家的農(nóng)田澆水區(qū)，但要上升為不特定人的經(jīng)�；�
動地，那還是有一定的距離的。雖然有一些不特定人會到這個場所，但他們不
是經(jīng)常性；雖然有特定人幾戶人家會經(jīng)常到該河段，但那是特定的人，所以該
河段不屬于公共場所。然而，不屬于公共場所的地方是不是就沒有法律來保護
她的完整性和安全性？按現(xiàn)行的法律來看確實沒有這方面的具體規(guī)定，解決這
類案件確實有很大困難。在侵權方面，在我國，一般侵權損害必須同時具備損
害事實客觀存在、侵權行為與損害事實有因果關系、行為人有過錯、行為違法
四個構成要件。在某些特殊情況下，即使四個要件沒有同時具備，但法律規(guī)定
當事人承擔民事責任的，當事人也必須承擔，這就是特殊侵權行為。特殊侵權
適用過錯推定、無過錯責任和公平責任三種歸責原則，但必須是法律有明文規(guī)
定。而本案中人身損害賠償之訴，其事由不具有法律規(guī)定的其他特殊侵權損害
情形。本案有明顯的加害人存在，不能適用無人因過錯承擔責任時才適用的公
平責任原則，因此只能按一般侵權損害適用過錯，被告方?jīng)]有侵權的故意，更
沒有實施具體的侵權行為，因此，也不能依此規(guī)定承擔法律責任。分析至此，
我們或許可以認為在現(xiàn)行法律沒有規(guī)定的情況下，駁回當事人的起訴似乎是正
確的。但我們也必須注意的是，本案中原告受到了極大的損害，沒有其他人能
夠對其進行補償責任原則。法律應該是以人類的生存和健康為終極關懷，因此，
在各種權益中，人的生命健康權毫無疑問居于首位。被告方雖無法定應當承擔民
事責任的過錯，但也不是與原告一家受侵害事件毫無關系。就這起案件而言，如
果駁回原告的起訴，則只能導致原告權利的失衡。因此，作為法官在沒有具體法
律規(guī)則可以適用的情況下，并不能簡單地推卸自己的責任，駁回原告的起訴，而
應該關注的是法律的基本原則和法官本身所肩負的使命，那就是公平與正義。因
此，就本案而言，援引基本原則的規(guī)定，對原告進行一定賠償，無疑更符合人類
的良知、社會的共識、法官的職責和法律的本義。而我們這里所指要引用的基本
原則就是公共政策中的公共利益。當然目前，我國就公共政策而言，制定上主要
是由行政機關和職能部門負責，但法院作為公共政策主要的適用者，她對公共政
策的形成和完善卻有著不可替代的作用，特別目前我國對公共政策適用在法律界
并不是很多和公共政策立法缺失的情況下，作為法官就更有責任結合經(jīng)驗法則和
公共利益的特性，擴大公共政策的共同性的適用。本案如果我們按共政策中的公
共原則來進行判斷的話，問題就迎刃而解。
本案的被告方在撈砂作業(yè)時，已經(jīng)改變了原來的河床地貌，而且深度已經(jīng)無法
確定，在水質沒有辦法透底的時候，危險性明顯增加，根據(jù)公共利益原則，這
時被告方就應當履行相應的告知他人的注意義務，并應對哪些弱勢群體設置安全
措施，否則哪怕有一個人只有一次到過這個地方，并基于生活常識或以往的經(jīng)驗
而出險，那被告方就應承擔一定的責任。因此本案被告方對原告?zhèn)z個孩子的出險
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