[ 古晶 ]——(2003-9-2) / 已閱93260次
1. 信托財產(chǎn)的管理及處分方案與受益人權(quán)益息息相關(guān)。受托人可以將信托財產(chǎn)的管理及處分委托創(chuàng)始機構(gòu)代為處理，但應(yīng)在資產(chǎn)信托證券化計劃中明確載明；
2. 如果受托人委任創(chuàng)始機構(gòu)及其他機構(gòu)作為服務(wù)人，管理及處分信托財產(chǎn)，則一般應(yīng)簽訂獨立的文件；
(3) 投資說明書
投資人依據(jù)資產(chǎn)信托證券化計劃，發(fā)行優(yōu)先級受益憑證。受托人向特定人發(fā)行優(yōu)先級受益憑證而不公開招募時，受托人應(yīng)向買受人或應(yīng)募人提供證券發(fā)行說明書，詳細(xì)說明特定人之范圍，發(fā)行證券的性質(zhì)、數(shù)量、面值、認(rèn)購方式、回報率、回報方式、內(nèi)在風(fēng)險、市場交易，優(yōu)先級受益憑證的轉(zhuǎn)讓限制等相關(guān)內(nèi)容。
第五章 證券化前提下對我國現(xiàn)行法律的分析及要求
第一節(jié) 標(biāo)準(zhǔn)資產(chǎn)證券化流程對法律的要求
一. 住房抵押貸款證券化的流程簡介
住房抵押貸款證券化是一項專業(yè)分工極為細(xì)致的技術(shù)工程，是以住房抵押貸款為基礎(chǔ)，通過提供銀行的信用（包括自身信用和衍生信用如其它銀行的信用證擔(dān)保和保險公司的保單等）進行構(gòu)建的證券設(shè)計、發(fā)行和兌付的全過程。住房抵押貸款證券化一般通過以下程序進行運作：
1 剝離貸款，形成貸款組合。由銀行等機構(gòu)作為項目發(fā)起人，通過對現(xiàn)有信貸資產(chǎn)進行清理、估算和考核，選擇一定數(shù)量的住房抵押貸款作為證券化目標(biāo)，并從資產(chǎn)負(fù)債表中剝離出來，形成一個貸款組合(即資產(chǎn)池)，作為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)。
2 出售貸款組合。項目發(fā)起人通過合同的方式向作為證券發(fā)行人的SPV出售所選定的貸款組合。作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的貸款組合，一般不通過銀行直接出售給投資者，通常是將貸款組合賣給專門從事資產(chǎn)支持證券的設(shè)計和發(fā)行的SPV，如美國的聯(lián)邦住宅抵押貸款公司就屬于此類特殊目的公司。SPV按特定的標(biāo)準(zhǔn)從全國各省市公積金管理中心和發(fā)放個人住房貸款的各家商業(yè)銀行收購個人住房公積金貸款及個人住房商業(yè)性貸款。
3 對貸款組合進行信用評級和信用增級。SPV在與相關(guān)的證券化過程參與者簽訂了一系列確定權(quán)利、義務(wù)的法律文件后，根據(jù)規(guī)范化的證券市場運作方式，聘請信用評級機構(gòu)對貸款組合的信用風(fēng)險進行信用評級，以揭示證券的投資風(fēng)險及信用水平，作為擬定發(fā)行證券的定價和證券結(jié)構(gòu)設(shè)計的依據(jù)。如果信用評級機構(gòu)的評級結(jié)果沒有達(dá)到目標(biāo)投資者的要求，為了吸引更多的投資者并確保證券的順利發(fā)行，SPV還必須采取提供超額抵押等方式的自我增級，或?qū)ふ倚庞眉墑e更高的銀行、保險公司等信用增級機構(gòu)為其出具信用證或保單進行增級，以提高擬發(fā)行的資產(chǎn)支持證券的信用等級。通過必要的信用增級后，再次聘請信用評級機構(gòu)對準(zhǔn)備發(fā)行的證券進行正式的發(fā)行評級，并將最終評級結(jié)果向投資者公告。信用增級這一環(huán)節(jié)根據(jù)擔(dān)保形式的不同，可能會涉及附屬貸款協(xié)議、擔(dān)保函、保證協(xié)議、抵押協(xié)議、信用證、保險單據(jù)等法律文件，所有這些文件應(yīng)分別遵循合同法、擔(dān)保法、保險法等法律的規(guī)定。
4 發(fā)行并銷售證券，支付貸款組合對價。SPV通過對貸款組合的信用評級、增級后，以這些資產(chǎn)作為抵押，發(fā)行貸款抵押證券。SPV可以直接在資本市場上通過私募的方式發(fā)行證券（債券），或者通過信用擔(dān)保的方式，由其它機構(gòu)組織證券發(fā)行。發(fā)行后，由SPV向發(fā)起銀行支付所購買的貸款組合的對價，發(fā)起銀行利用籌得的資金用于其它業(yè)務(wù)。然后，貸款抵押證券進入二級市場，通過證券公司等中介機構(gòu)把經(jīng)過證券化的住房抵押貸款銷售給投資者，從最終投資者那里取得銷售貸款抵押證券的資金。
5 對貸款組合到期日前取得的現(xiàn)金流資產(chǎn)進行投資管理，并于證券到期日向投資者支付本息。證券發(fā)行后，SPV將委托一定的機構(gòu)(一般仍為商業(yè)銀行)負(fù)責(zé)管理貸款組合預(yù)期收回的現(xiàn)金流，并負(fù)責(zé)進行證券登記和向投資者發(fā)放證券本金和利息.如果按照證券的設(shè)計，并非在貸款回收日支付證券本息的，將由受托人對收回的現(xiàn)金流資產(chǎn)進行再投資管理，再投資收益在SPV和受托人之間分配。
附圖 ：抵押貸款證券化交易結(jié)構(gòu)的主要參與者及基本運作過程圖：
通過上述一系列的運行機制，使需要資金的發(fā)起銀行事先獲取資金，以對新項目進行投資或發(fā)放新的貸款。
從住房抵押貸款證券化的流程可見，證券化的過程涉及到民商法和經(jīng)濟法領(lǐng)域的相當(dāng)多的部門：合同法、公司法和其他經(jīng)濟實體法、破產(chǎn)法、信托法、銀行法、擔(dān)保法、證券法、房地產(chǎn)法、會計法、稅法等�？梢哉f，住房抵押貸款證券化的法律問題構(gòu)成了一項法律系統(tǒng)工程，證券化當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系要以相應(yīng)的法律規(guī)定為行為標(biāo)準(zhǔn)，各個環(huán)節(jié)的有效性也要由相應(yīng)的法律來保證。
第二節(jié) 中國推行資產(chǎn)證券化的法律空白和法律障礙及相應(yīng)對策
(1)法律空白:
資產(chǎn)證券化中交易結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)有效性需要由相應(yīng)的法律予以保障，而且資產(chǎn)證券化涉及的市場主體較多，他們之間權(quán)利義務(wù)的確定也需要以相應(yīng)的法律為標(biāo)準(zhǔn).因此，首先應(yīng)構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架。隨著《證券法》的出臺，目前有關(guān)證券交易的法律法規(guī)（第一層次）基本完成，但針對資產(chǎn)證券化的特殊性所需要的法律法規(guī)（第二層次）仍屬空白。
另外，我國有關(guān)住房抵押貸款證券化過程所涉及的貸款真實出售問題、評估機構(gòu)的過錯處理問題、證券化交易的會計處理準(zhǔn)則問題，以及相關(guān)的稅收問題，目前均無相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定。
(2)法律障礙:
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