[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱79205次
四、當(dāng)代中國(guó)憲法慣例的生成機(jī)制
（一）憲法慣例生成的一般機(jī)制
正如社會(huì)行為規(guī)則的生成均依賴于各種主體探索試錯(cuò)、不斷進(jìn)行利益權(quán)衡、實(shí)力角逐、理性算計(jì)一樣，憲法慣例的生成也是在長(zhǎng)期漸進(jìn)、多元博弈之中成形的。有關(guān)憲法慣例的生成機(jī)制，我國(guó)憲法學(xué)者有精辟的論述：
在形成方式上，憲法慣例不像成文憲法和憲法性法律那樣經(jīng)由法定機(jī)關(guān)依照法定程序制定或認(rèn)可而產(chǎn)生，而是基于適應(yīng)憲政現(xiàn)實(shí)的需要，在憲政實(shí)務(wù)運(yùn)作中，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積累逐漸形成公認(rèn)的合乎憲政精神的習(xí)慣規(guī)則。有些憲法慣例最初只是政治家的個(gè)人政治行為，但由于符合憲政精神并補(bǔ)充了憲法規(guī)范的缺陷而為人們所效仿和遵從。①
初步分析，憲法慣例的生成存在以下機(jī)制：
1、憲法慣例的生成需要時(shí)勢(shì)條件。
首先，憲法慣例依托于先例及系列慣例事實(shí)，須有較長(zhǎng)時(shí)期的醞釀、發(fā)育過(guò)程。
憲法慣例由具有“家族相似性”的具體憲法事實(shí)作為“語(yǔ)匯”聯(lián)綴、完型而成。創(chuàng)設(shè)先例，是憲法慣例的萌芽階段。雛形初具，能否長(zhǎng)成慣例尚待觀寏。這是由于，相關(guān)實(shí)的“重現(xiàn)”既有歷史環(huán)境張力所導(dǎo)致的必然性，也有時(shí)空、表現(xiàn)形式方面的高度隨機(jī)性，同時(shí)有賴于人們的觀察、鑒別、提煉、彰顯能力。例如我國(guó)政體中的“黨一國(guó)體制”，即執(zhí)政黨與國(guó)家高度同質(zhì)、互為表里、黨權(quán)優(yōu)位的政權(quán)架構(gòu)，推源究委，遠(yuǎn)在1920年代中共南方根據(jù)地時(shí)期即見(jiàn)雛形，在1930—40年代北方根據(jù)地時(shí)期基本定型，建國(guó)后，隨國(guó)內(nèi)外局勢(shì)的演化，這種體制日形鞏固，至于今日。它的形成，是長(zhǎng)期處于強(qiáng)敵壓境、內(nèi)憂外患的高度封閉環(huán)境中的組織體的本能反應(yīng)，也可能是效能最優(yōu)的反應(yīng)模式。
復(fù)雜的憲法慣例則可能包含個(gè)別主要規(guī)范和若干附屬規(guī)范，形成慣例群落。例如，中國(guó)共產(chǎn)黨在當(dāng)代中國(guó)政治生活中居于領(lǐng)導(dǎo)核心地位這一歷史形成的重要憲法慣例，可以分解為中共是國(guó)家層面政治決策和社會(huì)控制的終極決定集團(tuán)這一主干慣例和一系列保證和制衡這種憲法性制度安排的次要慣例。后者的成例，如各級(jí)中共組織在各級(jí)各類國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體、軍隊(duì)及農(nóng)村、城市社區(qū)中居于中心決策者地位，牢牢地控制著大政方針、組織人事、意識(shí)形態(tài)的主導(dǎo)權(quán)。此外，除了一些成文的框架性、原則性的憲法規(guī)范，還存在著大量反映國(guó)家與社會(huì)的制衡關(guān)系、執(zhí)政黨與參政黨以及參政黨之間的黨際關(guān)系、中央政權(quán)與地方政權(quán)間的集權(quán)與分權(quán)、服從與反制等等復(fù)雜纏繞關(guān)系的具體憲法慣例。
其次，慣例在試錯(cuò)中生成。
慣例是憲政行為在同一或類似事項(xiàng)上反復(fù)適用的產(chǎn)物。事項(xiàng)本身構(gòu)成因素、條件的復(fù)雜性和多變性，導(dǎo)致事項(xiàng)發(fā)展的多向性。事項(xiàng)發(fā)展的眾多可能性和邊界需要在不斷的試錯(cuò)中呈現(xiàn)、識(shí)別；有關(guān)事項(xiàng)的處置模式，即規(guī)范和準(zhǔn)則，也需要相應(yīng)作不斷的修正，以盡可能適應(yīng)復(fù)雜變化的情勢(shì)。憲法慣例在此過(guò)程中不斷得到“打磨”，臻于定型。正如馬修·黑爾(1609—1676)、一位英國(guó)高等法院法官所言：
悠久而豐富的經(jīng)驗(yàn)?zāi)苁刮覀儼l(fā)現(xiàn)有關(guān)法律的便利之處或不便之處，而
這一點(diǎn)恰恰是最富智慧的立法機(jī)關(guān)在制定此項(xiàng)法律時(shí)亦無(wú)力預(yù)見(jiàn)的。②
再次，憲法慣例經(jīng)提煉、總結(jié)、自覺(jué)實(shí)踐和傳習(xí)而得到社會(huì)的確認(rèn)。
憲法慣例基本定型前后，還需要政治家和理論家們及時(shí)地加以甄別、提煉、解釋、傳習(xí)，
以得到社會(huì)的認(rèn)同、政治階層的確認(rèn)和遵循，在必要和可能時(shí)成典入憲。憲法慣例的生成機(jī)制以及在當(dāng)代憲法規(guī)范體系中的補(bǔ)充、輔助地位，決定了憲法慣例在組織化方面天然松散的
① 董和平、韓大元、李樹(shù)忠／著，廉希圣／審定：《憲法學(xué)》(九五規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材)，法律出版社2000年1月初版，第117頁(yè)。
② F·V·哈耶克／著，鄧正來(lái)／譯：《自由秩序原理》，三聯(lián)書(shū)店1997年初版，第66頁(yè)。
特征。那些具有重大憲政意義的憲法慣例，如執(zhí)政黨與國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系、執(zhí)政黨與民意機(jī)關(guān)及與在野黨的關(guān)系等等，往往凝集成為憲法慣例領(lǐng)域中的巨型“板塊”；而多數(shù)憲法慣例因其意義較小而呈現(xiàn)“顆粒狀”分布，需要學(xué)者和政治家們特別加以提煉并串聯(lián)成珠。
2、憲法慣例的生成有賴于憲法主體的能動(dòng)參與，特別是權(quán)威主體“滾雪球式”地確立、推動(dòng)。
首先，憲法慣例的創(chuàng)設(shè)是多元主體的共同博弈，凡是受到約束的社會(huì)主體都應(yīng)當(dāng)是憲法的積極創(chuàng)設(shè)者——塑造一個(gè)國(guó)家的基本政治秩序，很難想象僅僅是少數(shù)統(tǒng)治階級(jí)的禁臠。從憲法慣例的發(fā)生史看，多由權(quán)威的政治主體，如執(zhí)政黨、領(lǐng)袖人物首倡或親身實(shí)踐，之后被援為慣例。特定集體的權(quán)威和凝聚力、杰出個(gè)人的才能和人格魅力在其中起著主導(dǎo)或標(biāo)示作用。當(dāng)然，其它政治主體，如參政黨或野黨、民間社團(tuán)及眾多政治團(tuán)體的塑造作用也不可忽視。
其次，公眾的憲法實(shí)踐與公共意愿的一致是形成慣例的終極決定因素。憲法慣例得以生成、確立，端賴于公共意愿、意志的統(tǒng)合。美國(guó)憲法學(xué)家卡爾文·伍達(dá)德先生評(píng)述道：
與“社會(huì)契約”不同，它（指習(xí)慣）并不經(jīng)過(guò)起草、辯論和隨后的批準(zhǔn)或否決的過(guò)程。相反，它緩慢地生長(zhǎng)，最終形成一種未經(jīng)清楚表達(dá)的合意，表明某些行為是不容許的令及某些事是對(duì)的，某叢事則是錯(cuò)的。人們憑借并遵循這種合意自然而然地生活。①
因?yàn)�，“法律首先產(chǎn)生于社會(huì)和人民的信仰�！雹�
公意形成，為慣例的生成營(yíng)造了思想基礎(chǔ)和社會(huì)情緒氛圍，導(dǎo)引和推動(dòng)憲法慣例事實(shí)沿著公眾理念和情緒的慣性軌道前行，在不斷地重復(fù)適用和調(diào)適中，憲法慣例水到渠成，終于確立。
再次，權(quán)威主體自覺(jué)遵循先例。政治家或公眾人物的言行風(fēng)范對(duì)社會(huì)風(fēng)尚及普通公民的政治心理內(nèi)有巨大的引領(lǐng)作用。
他們（注—指英國(guó)）的政治家相信某項(xiàng)舉措如為多數(shù)人接受，就要成為一項(xiàng)基本原則，并無(wú)須成串法律條文，自然而然地成了習(xí)慣，而為后來(lái)的政治家所遵守；如不遵守，勢(shì)必失其政治前途。因而遵守憲法慣例昮政治生活的需要，也是法治的需要。③
（二）中國(guó)語(yǔ)境中的生成機(jī)制
上文所述憲法慣例生成的一般機(jī)制，自然也存在于當(dāng)代中國(guó)。不過(guò)，總體而言，慣例作為一種“地方性”規(guī)范，突出反映“地方”的文化傳統(tǒng)、政經(jīng)社情乃至物候、地理等等綜合生態(tài)，對(duì)特殊的地方條件有很強(qiáng)的敏感性。憲法慣例則以一國(guó)為其“地方”，一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化諸癥候必在憲法慣例上打下深刻的國(guó)別烙印。在憲法慣例資源較為豐富的英國(guó)，國(guó)王“統(tǒng)而不治”的虛權(quán)、兩黨通過(guò)選舉輪流執(zhí)政、“英王陛下的反對(duì)黨”、議會(huì)的集權(quán)至上等，都在在遺有工商業(yè)精英階層同貴族集團(tuán)、議會(huì)與國(guó)王相互拮抗、難分伯仲的歷史印痕。
基于中國(guó)特有的社會(huì)政治傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)環(huán)境，造成憲法慣例生成的一些特殊機(jī)制。大致有：
1、慣例形成方式上存在著一定程度的隱性的強(qiáng)制認(rèn)同�！皬�(qiáng)制認(rèn)同”的主體來(lái)自強(qiáng)大的國(guó)家威權(quán)，對(duì)象是社會(huì)公眾，強(qiáng)制的手段可以從暴力制裁、威脅到意識(shí)形態(tài)的壓制。強(qiáng)制的方式及其實(shí)施則主要依靠體制中無(wú)往不在的各種各類強(qiáng)制、威壓、施惠、說(shuō)服等軟暴力因素并行作用，終于，相當(dāng)比例的公眾群體或個(gè)人或者無(wú)奈服從（或者在長(zhǎng)期的宣䬠熏染中默許，甚至成為國(guó)家當(dāng)局沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)的“同謀”。這些對(duì)慣例事實(shí)的“認(rèn)同”往往不動(dòng)聲色或者顯得不動(dòng)聲色，是謂“隱性”的強(qiáng)制。自然，現(xiàn)實(shí)中的認(rèn)同情形是相當(dāng)復(fù)雜、不可判然兩分的，民眾對(duì)慣例的認(rèn)同既有基于理性或信仰自愿認(rèn)同的成分，也不排除上述隱性的強(qiáng)制認(rèn)同機(jī)制的顯著存在。
① 卡爾文·伍達(dá)德：“威廉·布萊克斯通爵士與英美法理學(xué)”，載《憲法的政治理論》，（美）肯尼思·W·湯普森／編，張志銘／譯，三聯(lián)書(shū)店1997年8月初版，第87頁(yè)。
②（德）薩維尼／著，許章潤(rùn)／譯：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，法律出版社2001年1月初版，第11頁(yè)。
③ 王月明／主編：《憲法學(xué)》（華東政法大學(xué)系列教材）（修訂本），華東理工大學(xué)出版社2000年9月第2版，第12—13頁(yè)。
此類強(qiáng)制認(rèn)同機(jī)制的塑成，似與傳統(tǒng)政治文化的浸染有較深的淵源關(guān)系�，F(xiàn)實(shí)政治生活中的許多規(guī)則、體制和觀念既反映了人類社會(huì)生活的普通規(guī)律以及近現(xiàn)代政治文明進(jìn)步的成果，也不可避免地同傳統(tǒng)政治中那些陰暗、野蠻、不合時(shí)宜的東西保持著筋肉難斷的關(guān)系。憲法慣例同傳統(tǒng)政治文化具有天然的親緣關(guān)系，更多地吸附著傳統(tǒng)政治文化的因子和氣息，可以或顯或隱地溯源至悠久的古代政治生活中。專制政治是古代中國(guó)文化中的核心特征，帝王觀念和獨(dú)夫?qū)Ｖ朴质瞧渲械臉O致。劉澤華先生論述道：
帝王的權(quán)力特征可以用一個(gè)“獨(dú)”字來(lái)概括，具體說(shuō)來(lái)有“五獨(dú)”：天下獨(dú)占，地位獨(dú)尊，勢(shì)位獨(dú)一，權(quán)力獨(dú)操，決事獨(dú)斷。
帝王之權(quán)是武力征服的產(chǎn)物，武力凌駕于政治權(quán)力之上。……就有史可考的王朝而言，除了新莽代漢有其特殊性之外，所有王朝的更替都是通過(guò)武力爭(zhēng)奪或以武力為后盾來(lái)實(shí)現(xiàn)的�！淞χ湔问侵袊�(guó)古代政治的一個(gè)基本事實(shí)�！淞υ瓌t是中國(guó)古代政治體制的最高原則。
“家天下”與“武力支配政治”是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，相輔相成。這兩點(diǎn)混合一起籠罩在整個(gè)社會(huì)之上，更直接支配著政治體制的運(yùn)動(dòng)。①
當(dāng)代中國(guó)的權(quán)力架構(gòu)與古代相比，在國(guó)家宗旨、結(jié)構(gòu)形式及民主、開(kāi)明程度等方面顯然不可同日而語(yǔ)。但是，政權(quán)尤其是執(zhí)政黨的集權(quán)和強(qiáng)力色彩仍然相當(dāng)明顯，意識(shí)形態(tài)的一元化色彩相當(dāng)濃重，由此也顯著地反映在憲法慣例的形成上。
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