[ 張馳 ]——(2011-12-29) / 已閱29972次
張馳 華東政法學院 教授
關鍵詞: 權利本質；意思；自由；利益；法力
內容提要: 對民事權利本質之爭的三學說中，“利益說”體現了保護的目的，“法力說”則在明確保護目的的同時，強化了法律的實際應用，均不能揭示權利的固有屬性，唯有“意思說或自由說”涉及主體意志的實現資格反映了權利本質。但權利創(chuàng)設離開法律這一媒介則與現實不符。而探究權利本質的目的主要在于準確理解法律與權利的關系，以及明確法律設置權利及其賦予權利主體享有權利的價值所在。
近代以來，民法以人為本位，并圍繞著人這一主體確定權利義務等基本內容和有關制度。其中，權利已成為民法的核心概念，可以說民法的一切制度均是以權利為中心而構建的。但對于權利這一法律構造物，學界至今依然在如何界定、能否類型化以及如何保護等一系列基本問題上莫衷一是。其實，這些爭論的存在或多或少都與對權利本質的認識相關。
一、民事權利本質的定位
我國古代漢語中，“權”和“利”為兩個獨立詞匯，偶然也有權利并用，但其涵義均與現代權利概念相去甚遠。[1]現代漢語“權利”一詞，移譯自日本，日文中權利一詞又移譯自歐洲。最初譯作“權理”，取其事理、道理之意，后譯作“權利”。西語中的權利，拉丁文的jus、德語的Recht、法語的droit和英語的right均蘊涵正義和合理，[2]指正當而得有所主張而言，非“爭權奪利”。[3]除英語外，法語、德語和拉丁語的權利一詞均同時兼有法律的涵義，權利為主觀化的法律，法律為客觀化的權利，[4]足見權利與法律存在密切關系。但理論界對于權利的態(tài)度卻并非一致，甚至存在權利否認說的觀點，如法國學者狄驥認為人們只有依據法律從事社會互助的社會任務，絕無權利可言。[5]如此觀點因過于極端而難以符合現今社會的發(fā)展需要，故對民法確定權利未形成影響。相反，鑒于權利機能在確定保障個人自由活動范圍，自主決定組織和安排社會生活等方面的價值，[6]近現代民事立法均肯定權利存在的合理性。無疑，對權利本質的分析和揭示也是在肯定權利存在的基礎上展開的。
(一)民事權利本質主要學說簡介
自19世紀以來學者們致力于探究權利的本質，學說紛呈，其中有代表性的流派主要包括意思說、利益說和法力說三種。[7]
1．意思說。意思說的主要代表人物為德國學者薩維尼(Savigny)和溫德夏特(Windsc-heid)，[8]該說基本觀點是權利本質乃意思自由或意思支配。亦即權利為個人意思能自由活動或任意支配的范圍。故意思為權利基礎，無意思即無權利，權利的本質應歸著于意思。[9]薩維尼之所以毫不掩飾地重視意思，關鍵在于他將意思支配與法律關系相聯系，并且認為法律關系的本質就是被確定的個人意志獨立支配的領域。個人意志除作用于當事人自己外還可包括外部事物，由此決定意志支配主要可涉及三個對象，即本人、無意思自由的自然以及他人。[10]顯然涉及對象不同，所呈現的法律關系的種類也有異。與意思說相似的是自由說。該說主張權利本質為自由行為的范圍，但其影響力較為遜色。[11]其實，自由說與意思說本質相同，都強調了意志或意思在權利中的地位。只是自由說更明確地指出權利乃是意志實現的自由，而非單純意志自由。因任何人意志均為自由不言而喻，故只有將個人能自由實現的意志定為權利，才具有法律價值。
2．利益說。利益說的創(chuàng)始人為德國學者耶林(Jhring)。此說基本觀點是，權利本質為法律所保護的利益，凡依法律歸屬于個人生活之利益(精神的或物質的)即為權利。[12]耶林曾明確主張“法權是信法加以保障的利益”，更有學者對此進一步說明：“其實主觀法權的根本就是一種利益，法權只當利益經法權的享有人或另一人用意思表示在外部證實時，才真正地表現出來。”[13]按照該觀點，權利主體與受益主體同一。利益說將社會生活關系中包含的各種利益作為權利，更為直接和客觀，在很長一段時間內被我國大陸眾多學者認可。
3．法力說。法力說由德國法學家梅克爾(Merkel)首創(chuàng)，此說基本觀點是，權利本質乃享受特定利益的法律上之力。[14]也就是說，權利由內容和外形兩要素組成，前者為法律上的特定利益，是人類為求生存不得不發(fā)生的人類與事物之間的各種關系；后者為法律上之力，即法律因充實其所認許的利益不能不賦予的一種力量。[15]該說立足于實證角度研究法學對象，成為近世有力之說，尤受我國臺灣地區(qū)學者的推崇。我國臺灣學者鄭玉波先生對此作出進一步的解釋，強調法律賦予的法律上之力因受法律支持和保障，而不同于一般實力(私人腕力)。同時，法律以力予人，目的在于使人享受特定利益(包括財產和非財產利益)。[16]因此，不同權利意味著利益和法律上之力也不同。
(二)民事權利本質主要學說評析
關于權利本質的不同學說，學界至今見仁見智，難以完全達成一致。
對于“意思說”(或自由說)，否定者通常認為該說根本缺陷在于，不強調權利與法律的關系，不能解釋道德規(guī)范和不依當事人意思的法定權利現象。[17]也就是說，“意思說”不能合理說明權利與法律誰先存在，無意思能力者是否仍然可作為權利主體，權利得喪是否均須取決于當事人的意思等問題。這是因為，按意思說，只要存在意志就應有權利，但事實上權利的出現晚于法律，在法制史上早期的法律是以義務為本位而非以權利為本位。此外，權利若歸結于意思，則未成年人或精神病患者因無意思能力而不應享有權利。但現代民法均以人格平等相標榜，無論權利人精神狀態(tài)如何，都無例外地為權利主體。固然，為補正無意思能力人的缺陷，可設法定代理人制度。但以法定代理人意思為被代理人意思，可解決權利行使的問題，卻終難證實無意思能力人有意思的自由。[18]
對于“利益說”，否定者一般認為其主要不足在于易將權利與權利所保護的利益混淆。[19]這是因為，一方面法律保護的利益并不都體現為權利，如交通安全作為一種法律保護的重大利益并未表現為權利，卻反映為要求人人遵守交通規(guī)則的義務；[20]另一方面權利也不總是反映為利益，有時僅反映一種自由，如人們?yōu)橘浥c或捐助行為，以及舍己救人行為等，僅僅表明行為資格而與利益無關。[21]亦即權利與利益無必然聯系。何況，民事法律作為行為規(guī)范通常僅規(guī)定主體能否為何種行為的界限，而不顧及主體行為的動機和結果等。此外，如不言明該利益是法律所保護的利益，則與“意思說”相同，該說亦以權利先存為基礎，而不能合理解釋法律與權利的關系。
“法力說”以法律先存為基礎，強調先有法律后有權利，明確了法律與權利的關系，成為當今通說，但仍然有難以回避的缺陷存在。這是因為，作為權利要素的內容和外形均非權利的本質。即特定利益本身是權利所要達到的目的，法律上之力系達到目的的手段和擔保�！澳康摹眱H是行為的結果，而非對“行為”本身的注解，手段是法律的強制作用體現，僅表現為一種現象，同樣也不能揭示事物的固有屬性。而且，法律上之力只是法律制度對權利人的授權，體現為法律上“可以作為”的某種可能，而非指各種具體權利，且不同法律關系也無法概括出一種具體的權利。[22]
比較而言，“意思說或自由說”關注主觀層面的意志自由，著眼于權利動態(tài)；“利益說”側重于客觀層面存在的利益，重視法律保護的對象；“法力說”立足于應用層面，強調法律是權利的發(fā)生依據和前提，注重法律上之力的作用�？梢�，各種學說雖因側重不同而利弊并存，但仍可根據其基本內容推導出存在價值。三學說中“意思說或自由說”基本反映了權利本質，“利益說”體現了保護的目的，“法力說”則在明確保護目的的同時，強化了法律的實際應用。因此，唯在關注“法力說”的基礎上強調意志自由是權利本質，才能對權利進行準確定位且使之更具實際意義。對此，尚有兩點需要進一步說明。
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