[ 劉練軍 ]——(2012-1-12) / 已閱16360次
1.“隴縣模式”
陜西省隴縣人民法院“能動(dòng)主義八四司法模式”，得到了最高人民法院的高度肯定并作為司法能動(dòng)的“隴縣模式”向全國推廣�！半]縣模式”以穩(wěn)妥有力地化解社會(huì)矛盾，恢復(fù)社會(huì)和諧為目的，把坐堂問案與調(diào)查研究相結(jié)合，采取靈活多樣、因案制宜的審判方式，實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)�、案結(jié)事了、促進(jìn)社會(huì)和諧、保障科學(xué)發(fā)展為目標(biāo)。其主要內(nèi)容包括：（1）目標(biāo)“四為民”：關(guān)注民生、促進(jìn)民主、服務(wù)民建、保障民享；（2）理念“四轉(zhuǎn)變”：由真理至上向公平至上轉(zhuǎn)變、由認(rèn)知理念向?qū)嵺`理念轉(zhuǎn)變、由辨法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變、由法律智慧向司法智慧轉(zhuǎn)變；（3）方式“四聯(lián)動(dòng)”：上下、左右、內(nèi)外和心物（指實(shí)現(xiàn)法官自由心證與法律嚴(yán)密論證的邏輯演繹銜接互動(dòng)）聯(lián)動(dòng)；（4）審理“四結(jié)合”：法院審判與群眾路線、司法政策與法律規(guī)則、庭外理案與開庭問案、法律認(rèn)知與社會(huì)認(rèn)可相結(jié)合；（5）機(jī)制“四能動(dòng)”：審監(jiān)、審執(zhí)、審立、審管能動(dòng)；（6）保障“四強(qiáng)化”：強(qiáng)化法官調(diào)查取證、法官主導(dǎo)庭審、法官修復(fù)社會(huì)關(guān)系、法官促進(jìn)穩(wěn)定和諧；（7）監(jiān)督四到位：質(zhì)量考評(píng)、法紀(jì)監(jiān)督、道德自律和責(zé)任追究到位；（8）效果“四統(tǒng)一”：法律效果與維護(hù)執(zhí)政地位統(tǒng)一、維護(hù)法律權(quán)威與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展統(tǒng)一、實(shí)現(xiàn)法律與人情統(tǒng)一、堅(jiān)持法律與維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定統(tǒng)一�！半]縣模式”的運(yùn)作靠的是“一村一法官的工作機(jī)制”，該機(jī)制的工作要領(lǐng)其實(shí)就8個(gè)字：主動(dòng)、推動(dòng)、互動(dòng)、聯(lián)動(dòng)。[20]
2.“東營經(jīng)驗(yàn)”
在司法能動(dòng)運(yùn)動(dòng)中，山東省東營市中級(jí)人民法院創(chuàng)造的“東營經(jīng)驗(yàn)”同樣得到了最高人民法院的重視。東營市中級(jí)人民法院院長王少南認(rèn)為，“東營經(jīng)驗(yàn)”的核心價(jià)值就是“為大局司法，為人民司法”。也就是說，衡量法院政績(jī)的大小不是光看審了多少案子，更多地要看為保障、促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展起到多大作用。[21]王少南院長的這種“法院作用論”事實(shí)上成了東營市各級(jí)人民法院司法能動(dòng)的指南。下面新聞報(bào)道的一項(xiàng)政策措施就是明證：“為更好的發(fā)揮人民法院的職能作用，堅(jiān)持能動(dòng)司法，為中心城區(qū)開發(fā)建設(shè)提供有力的司法保障和優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，確保全區(qū)重點(diǎn)工程、重點(diǎn)項(xiàng)目穩(wěn)步推進(jìn)，東營區(qū)人民法院及時(shí)調(diào)整思路、整合資源，出臺(tái)了《東營市東營區(qū)人民法院關(guān)于為全區(qū)重點(diǎn)工程、重點(diǎn)項(xiàng)目等中心工作提供司法保障和法律服務(wù)的實(shí)施意見》……”[22]
通過以上從學(xué)界認(rèn)知和人民法院實(shí)踐、法官宣傳三個(gè)維度對(duì)我國司法能動(dòng)的透視分析，可以得出這樣的結(jié)論：司法能動(dòng)在我國就是人民法院積極主動(dòng)運(yùn)用司法裁判權(quán)去調(diào)研、調(diào)解、裁判，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)糾紛的和諧解決，而服務(wù)“三�！�、回應(yīng)國際金融危機(jī)給社會(huì)經(jīng)濟(jì)和穩(wěn)定造成的沖擊是司法能動(dòng)的直接目標(biāo)和終極使命。所謂能動(dòng)司法只不過是傳統(tǒng)的政務(wù)性司法在國際金融危機(jī)沖擊下的重現(xiàn)和強(qiáng)化。我國司法能動(dòng)遵循的是一種“案結(jié)事了”的實(shí)用主義原則。這與在西方國家本是一種以司法審查哲學(xué)為基礎(chǔ)的司法能動(dòng)風(fēng)馬牛不相及。
三、中國特色：以能動(dòng)的名義回歸傳統(tǒng)
我國司法能動(dòng)所指向的不是司法審查而是傳統(tǒng)的政務(wù)性司法。我國政務(wù)性司法傳統(tǒng)由來久遠(yuǎn)，在此就從頭說起。
清末光緒三十二年（1906年），清廷頒布官制改革上諭，宣布“刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專掌審判”。[23]近代立憲意義上的司法建制和司法改革序幕由此拉開。但是，這份上諭的象征意義幾乎成了其意義的全部，因?yàn)閮?nèi)憂外患的清政府不久就因武昌起義而轟然倒塌，包括司法在內(nèi)的官制改革根本沒來得及實(shí)質(zhì)性啟動(dòng)。武昌起義催生的中華民國先是內(nèi)憂不斷，接著便是外患不止，司法建制和改革所必需的穩(wěn)定的政治局面以及和平的國家狀態(tài)均求而不得。是故，民國司法自然未來得及形成自己的傳統(tǒng)。
需要指出的是，當(dāng)時(shí)由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命根據(jù)地政權(quán)卻事實(shí)上逐漸地形成了自己的司法傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)隨著1949年革命成功而得到保持和延續(xù)，并在全國范圍內(nèi)發(fā)揚(yáng)光大。這種誕生于革命烽火歲月、浸淫著政務(wù)思維的傳統(tǒng)司法，其特征如何？對(duì)這種司法傳統(tǒng)之形成產(chǎn)生過重要影響的董必武同志曾有過全面概括。他說：“我們黨從井岡山建立革命政權(quán)的時(shí)候起，就有了自己的政法工作。人民政法工作和軍事工作、經(jīng)濟(jì)工作、文教工作一樣，在黨中央和毛主席的領(lǐng)導(dǎo)下，從民主革命到社會(huì)主義革命，逐步積累起豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成了自己的優(yōu)良傳統(tǒng)。這就是服從黨的領(lǐng)導(dǎo)、貫徹群眾路線、結(jié)合生產(chǎn)勞動(dòng)、為黨和國家的中心工作服務(wù)�！盵24]
改革開放以來，傳統(tǒng)的走群眾路線的人民司法亦自覺不自覺地搭上了時(shí)代的改革列車。1988年召開的第十四次全國人民法院工作會(huì)議決定對(duì)審判方式進(jìn)行改革，如加重當(dāng)事人的舉證責(zé)任、調(diào)整調(diào)解與判決之間的關(guān)系，等等。當(dāng)初這場(chǎng)審判方式改革旨在提高司法裁判效率，解決積案問題，但它牽一發(fā)而動(dòng)全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕。其中，以1999年和2004年啟動(dòng)的人民法院“一五”、“二五”改革最為矚目。正是在這股司法改革的浪潮中，傳統(tǒng)司法走群眾路線的特色日漸淡化，我國司法呈現(xiàn)出走出傳統(tǒng)、奔向現(xiàn)代的新形勢(shì)。
我國各級(jí)人民法院為應(yīng)對(duì)國際金融危機(jī)而開展的司法能動(dòng)運(yùn)動(dòng)，在很大程度上放慢了甚至是中止了司法由傳統(tǒng)邁向現(xiàn)代的步伐。司法能動(dòng)運(yùn)動(dòng)使得正準(zhǔn)備現(xiàn)代化的我國司法重返重視并堅(jiān)持群眾路線的傳統(tǒng)司法。質(zhì)言之，我國的司法能動(dòng)之路通向的不是現(xiàn)代而是傳統(tǒng)。以“隴縣模式”為例，該模式“最核心的一條就是堅(jiān)持實(shí)事求是、群眾路線”。“隴縣模式”的成功之處，在于立足國情、省情、縣情，實(shí)事求是，堅(jiān)持群眾路線，走司法專業(yè)化和大眾化相結(jié)合的道路，有效地解決了困擾當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ旱摹皥?zhí)行難”和涉訴信訪等問題。[25]總之，昔日被改革掉了的群眾路線特色又借著司法能動(dòng)的春風(fēng)再次浴火重生，并主導(dǎo)著我國的司法實(shí)踐。
隨著對(duì)群眾路線的重新強(qiáng)調(diào)，曾淡出司法實(shí)踐的“馬錫五審判方式”亦重返法庭、大放異彩。與此相呼應(yīng)的是，“法院干警”這個(gè)一度隱退的舊稱謂再次興起、成為時(shí)尚。2001年人民法院改革中，肩章和“大蓋帽”曾被雙雙卸下，象征司法職業(yè)神圣與威儀的“法袍”和“法槌”落戶各地人民法院，成為法庭審判的新風(fēng)景。然而，在這場(chǎng)司法能動(dòng)運(yùn)動(dòng)面前，“法袍”顯得不合時(shí)宜，在法院干警能動(dòng)地送法上門、送法下鄉(xiāng)以及就地辦案時(shí)穿“法袍”必然會(huì)礙手礙腳。
綜上所述，司法能動(dòng)運(yùn)動(dòng)業(yè)已使我國司法從外在化的“行頭”、稱謂到內(nèi)在性的審判方式、審判功能都發(fā)生了本質(zhì)性的嬗變。我國司法又重新回歸到了傳統(tǒng)的政務(wù)性司法。人民法院“一五”和“二五”期間所實(shí)行的改革成果部分被擱置乃至拋棄，重返延安時(shí)期的人民司法傳統(tǒng)可謂是我國司法能動(dòng)的本質(zhì)特征。
四、西方“圣經(jīng)”：以司法審查為語境
在考察了我國司法能動(dòng)的特性之后，我們來檢視一下西方司法能動(dòng)的含義和特性。在西方，司法能動(dòng)[26]是對(duì)美國法院尤其是美國聯(lián)邦最高法院在司法審查過程中所選擇的積極制衡立法或行政行為的司法哲學(xué)的概稱。據(jù)美國學(xué)者考證，“司法能動(dòng)”這個(gè)術(shù)語最早出現(xiàn)于1947年，而法官在司法意見中首次使用這一概念則是在1959年。[27]如今，美國一些常用法律詞典對(duì)該詞都有收錄。《布萊克法律詞典》是這樣定義司法能動(dòng)主義的：“一種司法裁決哲學(xué)，法官允許以他們自己的有關(guān)公共政策的觀點(diǎn)等因素來指導(dǎo)他們的裁判，堅(jiān)持此種司法哲學(xué)常常會(huì)發(fā)現(xiàn)法律違憲或忽視司法先例。”[28]這個(gè)言簡(jiǎn)意賅的定義，事實(shí)上已經(jīng)指明了司法能動(dòng)的核心內(nèi)涵。
然而，充分認(rèn)知司法能動(dòng)尚需要對(duì)其具體的內(nèi)涵和特征進(jìn)行類型化的分解。因?yàn)榉诸悩?biāo)準(zhǔn)存在一定差異，所以不同學(xué)者對(duì)其內(nèi)涵特征所作的概括分類亦不一樣。例如，美國學(xué)者科米西將能動(dòng)主義概括為5種：（1）推翻其他部門有爭(zhēng)議的憲法性行為；（2）忽視先例；（3）進(jìn)行司法性立法；（4）拋棄已被接受的憲法解釋方法；（5）以結(jié)果為導(dǎo)向的裁判。[29]而美國學(xué)者馬歇爾教授則將能動(dòng)主義概括為7種：（1）不尊重民選部門之多數(shù)決定的反多數(shù)規(guī)則的能動(dòng)主義；（2）無視制憲者原意的非原意的能動(dòng)主義；（3）不遵循先例的先例能動(dòng)主義；（4）突破裁判權(quán)限制的裁判能動(dòng)主義；（5）創(chuàng)造新理論和新權(quán)利的司法創(chuàng)新；（6）對(duì)其他政府部門施加肯定性義務(wù)或進(jìn)行司法監(jiān)督的矯正能動(dòng)主義；（7）運(yùn)用司法權(quán)力完成黨派目標(biāo)的黨派能動(dòng)主義。[30]這7種司法能動(dòng)類型各自的內(nèi)涵特征從其名稱上即可容易得知和辨認(rèn)，無需在此詳細(xì)引證。值得指出的是，不認(rèn)識(shí)司法能動(dòng)所適用的具體語境，對(duì)司法能動(dòng)內(nèi)涵的認(rèn)知難免“紙上得來終覺淺”，甚至?xí)䦟?duì)它產(chǎn)生“橫看成嶺側(cè)成峰”的游移性認(rèn)知。
如果說關(guān)于司法能動(dòng)的內(nèi)涵美國等西方國家尚存在爭(zhēng)議的話，那么有關(guān)司法能動(dòng)的適用語境則基本無異議，即司法能動(dòng)適用的語境是司法審查（judicial review）或憲法審查（constitutional review）。離開了司法審查或憲法審查，就毫無司法能動(dòng)以及與之相對(duì)立的另一種司法哲學(xué)即司法自制（judicial self-restraint）或司法消極（judicial passivism）可言。憲法審查和司法審查是兩個(gè)緊密相關(guān)的概念，在某種程度上也可以混用。前者強(qiáng)調(diào)審查標(biāo)準(zhǔn)是憲法而非其他法律，后者則強(qiáng)調(diào)審查主體是司法部門——法院。無論從審查標(biāo)準(zhǔn)還是審查主體上來判斷，司法能動(dòng)適用的語境都是一樣的，即僅且僅在司法過程中當(dāng)司法部門就立法（公共政策這種廣義立法）或行政行為實(shí)行司法（憲法）審查、判斷其是否符合相關(guān)憲法規(guī)范文義或精神意旨時(shí)，司法能動(dòng)這種司法裁判哲學(xué)才有存在的空間，才有用武之地�；蛟S是注意到司法能動(dòng)這種特定的適用語境，在像美國那樣由法院實(shí)施司法審查的日本，其界定司法能動(dòng)（主義）時(shí)就不忘明確指出其語境：“所謂司法能動(dòng)主義，可謂系指法院于行使司法審查之際，不避諱與政治部門對(duì)立，采取若有必要即不躊躇下違憲判斷的立場(chǎng)”。[31]
我國學(xué)者研究司法能動(dòng)，言必稱美國法學(xué)家沃爾夫，但他們中的大多數(shù)并未注意到沃爾夫其實(shí)對(duì)司法能動(dòng)的適用語境有很明白的說明。他曾寫道：“在試圖對(duì)司法能動(dòng)主義進(jìn)行現(xiàn)代描述的語境下，最重要的因素可能就是法官對(duì)多數(shù)規(guī)則以及‘政治部門’（立法和行政部門）所持的基本態(tài)度。如果一位法官堅(jiān)信多數(shù)規(guī)則以及政治部門的代表性，那司法克制就成為通常的結(jié)果。然而，一旦法官對(duì)多數(shù)規(guī)則以及政治部門的代表性持懷疑態(tài)度，那么就更可能采用司法能動(dòng)主義，而能動(dòng)的程度則可能取決于對(duì)司法能力之有無這種問題的懷疑程度�！盵32]
由此可知，違憲無效是司法能動(dòng)的必然產(chǎn)物，司法能動(dòng)亦必然導(dǎo)致裁判結(jié)果是宣告多數(shù)規(guī)則或行政行為違憲無效。司法能動(dòng)是因，違憲無效是果。不存在無“因（司法能動(dòng)）”的違憲無效，亦不存在無“果（違憲無效）”的司法能動(dòng)。
為便于直觀地認(rèn)知司法能動(dòng)與違憲無效之間這種先天性因果關(guān)系，我們不妨檢視美國歷史上10個(gè)不同時(shí)期有代表性的司法能動(dòng)案例，以對(duì)此予以事實(shí)證明：（1）“馬伯里訴麥迪遜案”[33]（Marbury v. Madi-son）。本案是美國司法審查制度的奠基性案例，亦是司法能動(dòng)的代表案例之一。聯(lián)邦最高法院馬歇爾大法官以判斷何謂法律乃是司法部門的當(dāng)然職責(zé)這一名義，判決美國國會(huì)1789年《司法法》第13條有關(guān)聯(lián)邦最高法院初審管轄權(quán)的規(guī)定因與《美國聯(lián)邦憲法》第3條之規(guī)定相沖突而無效。（2）“斯科特案”[34]（DredScott v. Sandford）。本案中，聯(lián)邦最高法院坦尼大法官冒險(xiǎn)地選擇了穿越奴隸制問題這個(gè)政治“雷區(qū)”的司法能動(dòng)立場(chǎng)，認(rèn)為美國國會(huì)1820年的“密蘇里妥協(xié)”禁止南部各州將奴隸帶入北部新加入聯(lián)邦各州和其他準(zhǔn)州地區(qū)的規(guī)定侵犯了南部奴隸主受憲法保護(hù)的擁有奴隸的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而違憲無效。（3）“洛克納案”（Lochner v. New York）。堅(jiān)持司法能動(dòng)立場(chǎng)的聯(lián)邦最高法院5位大法官（代表多數(shù)意見）認(rèn)為，1897年紐約州《勞動(dòng)法》的真正立法目的在于對(duì)私營企業(yè)雇員勞動(dòng)時(shí)間進(jìn)行規(guī)制，它并非出于對(duì)道德或雇員健康之考慮。在這種情況下，雇主和雇員在雇傭關(guān)系中的締約自由不會(huì)在不違反憲法的同時(shí)被禁止或被干擾。[35]因此，紐約州《勞動(dòng)法》有關(guān)最低工時(shí)之規(guī)定違憲無效。（4）“美國訴巴特勒案”[36]（United States v.Butler）。本案判決羅斯福新政的重要立法——《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》——因規(guī)定對(duì)農(nóng)產(chǎn)品補(bǔ)助違反《美國聯(lián)邦憲法》第10條修正案而無效。盡管有聯(lián)邦最高法院大法官宣稱法院不能自以為是“唯一擁有管理政府權(quán)力的機(jī)構(gòu)”，但這種異議意見終究無法改寫《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》違憲無效之悲劇命運(yùn)。（5）“鋼鐵公司占領(lǐng)案”[37]（Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer）。在20世紀(jì)50年代初，杜魯門總統(tǒng)以朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)需要為由下令占領(lǐng)因罷工而停產(chǎn)的鋼鐵公司。聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見站在司法能動(dòng)的立場(chǎng)上，宣告該占領(lǐng)行為違憲無效。（6）“貝克訴卡爾案”[38]（Baker v. Carr）。在司法傳統(tǒng)上，立法機(jī)關(guān)議席分配問題被認(rèn)為是一個(gè)超越司法權(quán)限范圍的“政治問題”。但是，堅(jiān)持司法能動(dòng)的沃倫法院有意忽視此前的司法先例，以憲法平等保護(hù)的名義宣告田納西州的立法議席分配方案違憲無效。[39]（7）“羅伊訴韋德案”[40]（Roe v. Wade）。本案堪稱是美國歷史上最具爭(zhēng)議性的憲法判決。聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見支持婦女享有墮胎的自由權(quán)利——尤其是在懷孕的頭三個(gè)月，從而一紙推翻了美國46個(gè)州有關(guān)反墮胎的立法。聯(lián)邦最高法院倫奎斯特大法官曾指出，多數(shù)意見與其說是司法判決毋寧看成是在進(jìn)行司法立法。（8）“普萊勒訴多伊案”[41]（Plyler v. Doe）。迷戀司法能動(dòng)的多數(shù)聯(lián)邦最高法院大法官認(rèn)為，根據(jù)移民法，無論他的身份是什么，外國人無疑都是任何普遍意義上的“人”，同樣受《美國聯(lián)邦憲法》第5條和第14條修正案中的正當(dāng)程序條款保護(hù)。得克薩斯州1975年《教育法》因規(guī)定區(qū)別對(duì)待非法或合法進(jìn)入美國的孩子而被判違憲無效。（9）“美國訴莫里森案”[42]（United States v. Morrison）。本案涉及美國國會(huì)1994年制定的《預(yù)防暴力侵犯婦女法》——一部旨在保護(hù)婦女不受暴力侵犯的重要立法。聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為，無論是根據(jù)聯(lián)邦憲法商事條款，還是依據(jù)聯(lián)邦憲法第14條修正案，《預(yù)防暴力侵犯婦女法》有關(guān)在聯(lián)邦法院起訴施暴者的規(guī)定都超越了國會(huì)的立法權(quán)限，它應(yīng)被宣布違憲無效。（10）“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”[43]（District of Columbia v. Heller）。本案判決于2008年6月。聯(lián)邦最高法院的多數(shù)意見認(rèn)為，華盛頓市議會(huì)1975年制定的《槍支控制管理法》因違反美國公民持有和攜帶武器的不可剝奪的憲法權(quán)利而無效。此項(xiàng)司法能動(dòng)的判決事實(shí)上使美國聯(lián)邦、各州以及地方不計(jì)其數(shù)的槍支管理法案皆面臨著違憲無效之厄運(yùn)。
以上10則案例雄辯地證明了司法能動(dòng)與違憲無效之判決結(jié)果之間存在著毋庸置疑的因果關(guān)系。在無立法或行政行為受違憲挑戰(zhàn)的訴訟中，就無所謂司法能動(dòng)。只有在司法訴訟過程中啟動(dòng)了司法審查，司法能動(dòng)才有用武之地并最終產(chǎn)生違憲無效之判決結(jié)果。此時(shí)，如果堅(jiān)持司法消極哲學(xué)則會(huì)出現(xiàn)曲線裁判、回避憲法判斷以及更多的合憲有效之判決結(jié)果。西方司法實(shí)踐中真實(shí)的司法能動(dòng)外延范圍和適用語境就是如此。一旦對(duì)此缺乏應(yīng)有的認(rèn)識(shí)，就難以領(lǐng)悟到原生態(tài)的西方司法能動(dòng)到底“能動(dòng)”在何處。
五、剩余思考：司法能肩負(fù)政治任務(wù)前行？
如果說我國的司法能動(dòng)與西方語境中的司法能動(dòng)還有一點(diǎn)共性，那就是它們都面臨著正當(dāng)性這一難題。西方司法審查尤其是司法能動(dòng)哲學(xué)主導(dǎo)下的司法審查，存在反多數(shù)規(guī)則之“原罪”以及司法能動(dòng)實(shí)際上是一種司法冒險(xiǎn)。這些都不是本文關(guān)注的重點(diǎn)，在此不予詳論。然而，我國司法能動(dòng)所面臨的正當(dāng)性難題則不容回避。其正當(dāng)性難題表現(xiàn)在司法能動(dòng)業(yè)已超越了司法的應(yīng)然權(quán)限范圍，重新回到了政務(wù)性司法傳統(tǒng)，有失尊嚴(yán)地淪為立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)構(gòu)的“幫手”。這不僅為立法權(quán)和行政權(quán)干預(yù)、介入司法提供了最好的契機(jī)，而且嚴(yán)重妨礙了人民法院裁判法律糾紛這一正當(dāng)職能的行使，不利于司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)行。陜西省國土資源廳就“山東煤礦采礦權(quán)屬糾紛”召開所謂“協(xié)調(diào)會(huì)”，并公開否決人民法院就該紛爭(zhēng)作出的生效判決，[44]這在某種程度上就是司法能動(dòng)正當(dāng)性難題的直接產(chǎn)物。這個(gè)案例充分說明，過于超越其司法職權(quán)范圍在先的人民法院，很容易被立法部門和行政部門反超越，從而大大動(dòng)搖其正當(dāng)性根基，并喪失基本的獨(dú)立性和應(yīng)有的權(quán)威性。
筆者認(rèn)為，在國際金融危機(jī)面前，我國人民法院未能把握好司法的自律和自限，在能動(dòng)的道路上有點(diǎn)走得過快、過遠(yuǎn)，以致陷入人民司法的傳統(tǒng)模式而難以自拔。以作為司法能動(dòng)舉措之一的司法調(diào)解為例：在司法能動(dòng)的運(yùn)動(dòng)中，各級(jí)人民法院并未堅(jiān)持“能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判”的判調(diào)原則，調(diào)解不僅被強(qiáng)化，而且有些人民法院甚至把“全調(diào)解”、“零判決”作為司法方向和司法目標(biāo)。審判法院變臉成了調(diào)解法院、審判法官轉(zhuǎn)型成了調(diào)解法官，這應(yīng)該是司法能動(dòng)運(yùn)動(dòng)始料未及的。過于依賴調(diào)解結(jié)案，不僅會(huì)降低訴訟效率，而且其營造的使權(quán)利人讓步的“囚徒困境”會(huì)折損訴訟公正，催化法律虛無主義意識(shí)蔓延。[45]
有學(xué)者認(rèn)為，我國司法能動(dòng)體現(xiàn)的是人民法院為大局服務(wù)、“有為才有位”的思路，展現(xiàn)了中國司法積極進(jìn)取的追求，本質(zhì)上是一種中國特色的積極司法而非西方的能動(dòng)司法。[46]這種認(rèn)知看到了我國司法能動(dòng)的真正旨趣。但是，無論是打造服務(wù)型人民法院還是實(shí)踐有為有位的思路，都突破了司法“被動(dòng)”和“中立”的基本品性要求。此種積極進(jìn)取的司法追求，結(jié)果必定是人民法院把自己手中的司法權(quán)拱手相讓，使其重新回到行政權(quán)的懷抱，在與執(zhí)法的行政部門打成一片的過程中，被動(dòng)與中立“齊飛”，主動(dòng)共服務(wù)“一色”。在能動(dòng)的名義下，司法獨(dú)立裁判法律糾紛的正當(dāng)職能被嚴(yán)重虛置和扭曲，司法能動(dòng)的正當(dāng)性以及司法本身存在的正當(dāng)性都大打折扣甚至沉淪喪失�！澳軇�(dòng)”至如此田地，人民法院還是不是以服從法律、裁判糾紛為天職的司法部門，這委實(shí)值得省思。
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