[ 韓大元 ]——(2012-1-12) / 已閱9883次
韓大元 中國人民大學法學院 教授 , 田偉 中國人民大學法學院
2011年在中國憲法學的發(fā)展歷程中具有特殊的意義，社會主義法律體系的形成對憲法學研究提出了新的課題。在辛亥革命百年的紀念活動中，憲法學者們從歷史、文本與現(xiàn)實三個視角思考了中國社會變遷中憲法、國家與個人的關系。由于特殊的歷史背景，學者們的研究視野既涉及歷史與文本，同時也涉及憲法現(xiàn)實問題。學術界舉辦的一系列活動，以不同的角度反映了今年的學術傾向。如10月22日至23日在西安召開的中國憲法學研究會2011年年會，以“中國社會變遷與憲法”為主題，與會學者圍繞“社會轉型與憲法”等問題進行了探討。3月26日，浙江大學光華法學院舉辦了“《憲法》釋義暨轉型期憲法解釋”學術研討會，就“凝練憲法條文、憲法概念的解釋方案”這一主題進行了學術討論。5月28日，上海交通大學凱原法學院舉辦了“城市化與憲法發(fā)展”研討會，探討“城市化背景下的財產權邊界”等當下中國城市化進程中的憲法問題。8月24日，中國人民大學憲政與行政法治研究中心等機構聯(lián)合主辦了“第七屆中國憲法學基本范疇與方法學術研討會”，會議討論了“中國制憲史相關范疇”、“國家機構、基本制度相關范疇”、“基本權利相關范疇及其審查方法”和“解釋理論”等命題。
2011年，憲法學界出版和發(fā)表了諸多重要的學術著作和論文。以下以主要法學期刊和憲法學研究會年會上發(fā)表的論文為分析對象，對本年度憲法學研究的一些熱點問題做簡要介紹。
一、辛亥革命百年與憲法
2011年是辛亥革命百年，辛亥革命開創(chuàng)了中國歷史上第一個民主共和國，也成為憲法學知識中國化、本土化的開端�；厥装倌辏瑧椃▽W界發(fā)表了諸多回顧、紀念、反思辛亥革命的論文。有學者認為，在辛亥革命發(fā)生的歷史背景以及后來的社會發(fā)展中，法學知識特別是憲法學知識以其特殊功能發(fā)揮著引導、詮釋與促進的作用。辛亥革命的意義不僅僅是確立了嶄新的國家制度，更重要的是體現(xiàn)了一種嶄新的思想觀念，成為立憲思想影響下的一次重大社會變革高潮，推動了憲法學理論的積累和傳播，開啟了憲法學在中國的百年發(fā)展歷程。也有學者探討了辛亥革命與共和的關系，指出立憲共和與現(xiàn)代革命休戚相關，辛亥革命的成功，從共和的角度來說，在一定程度上歸因于革命和共和的交融，但之后的失敗則在于未知共和之原理。
也有一些論文從被辛亥革命推翻的清王朝的視角進行了研究，清帝《遜位詔書》、清末立憲運動等都成為學術界關注的命題。有學者認為，《遜位詔書》以屈辱而又光榮的遜位方式，把“和平”注入了現(xiàn)代中國立國之憲法性法律之中，總結和承載了晚清以來若干次或被動或主動的改良立憲運動，有效節(jié)制了革命激情主義的潮流，彌合了革命造成的歷史裂痕。在史料的挖掘中，有學者對晚清資政院第一次常年會進行了較為細致的考察，將其視為“君主立憲的一曲挽歌”。
二、憲法與部門法的關系
2011年三大訴訟法的醞釀修改以及現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的公民基本權利受侵害的案件引起學界的廣泛關注，憲法與部門法的關系又一次成為憲法學者研究的重點領域�？傮w而言，今年討論的焦點集中在憲法與刑法、憲法與刑事訴訟法的關系上。還有學者探討了部門法規(guī)范沖突的憲法調適問題，主張在部門法規(guī)范沖突案件中，法官應當依據(jù)憲法上的比例原則和人權保障原則，在私法案件中適當引入公法規(guī)定而區(qū)分諸種民事法律行為之效果，在公法案件中為維護公法秩序而酌情考量當事人私法行為之效力。
(一)憲法與刑法的關系。隨著2011年刑法修正案(八)的出臺，憲法與刑法的關系成為憲法學界研究的一個學術熱點，憲法學研究會2011年年會也將“憲法與刑法的關系”作為一個專題進行討論。憲法對于刑事立法的價值指引、刑罰與基本權利保護的平衡、刑法修改與基本法律修改權等命題，都需要從理論上進行論證。在個案中，刑法中的聚眾淫亂罪及相關判決是否具有合憲性引發(fā)了學術討論。有學者從國家對婚姻家庭的保護義務出發(fā)，從制度性保障的角度論證了聚眾淫亂罪的合憲性。但也有學者認為，在“人權條款”的輻射下，性自由可以納入憲法人身自由的保護范圍，刑法對私密的多人性行為進行限制是否具有正當?shù)哪康男枰唧w分析。如果對刑法第三百零一條聚眾淫亂罪進行合憲性解釋，就不應將私密的多人性行為簡單地認定為聚眾淫亂罪，應建立理論框架與方法論，善于將憲法價值引入刑法案件的分析之中。
(二)憲法與刑事訴訟法的關系。2011年，三大訴訟法的修改程序相繼啟動，作為國家司法制度的基礎，憲法與訴訟法的關系自然成為憲法學界與訴訟法學界共同關注的話題。9月17日，中國憲法學研究會與中國人民大學法學院共同主辦了“三大訴訟法修改中的憲法問題”學術研討會，憲法學者與訴訟法學者就訴訟法修改中的憲法問題進行了深入的對話。
在三大訴訟法當中，憲法與刑事訴訟法的關系尤其受到關注，刑事訴訟法修改的價值理念，偵查權、強制措施與公民基本權利的保護，司法獨立，法院、檢察院和公安機關的關系等，都成為學術界集中討論的命題。有學者認為，刑事訴訟法的修改首先要符合憲法理念與憲法原則，以保障人權為價值目標，在制度設計上要充分保障公民的基本權利。有學者對憲法第一百三十五條規(guī)定的法院、檢察院和公安機關“分工負責，互相配合，互相制約”的原則進行了分析，指出該原則是一個完整的邏輯與規(guī)范體系，這一原則體現(xiàn)了兩種服從關系:在價值理念上，效率服從于公平、配合服從于制約;在工作程序上，偵查服從于起訴、起訴服從于審判�，F(xiàn)實中法院、檢察院和公安機關的關系，應當根據(jù)憲法和立憲主義的價值理念合理調整。也有學者從比較法的角度，探討了搜查與隱私權保護、公民憲法權利的刑事程序保護與非法證據(jù)排除規(guī)則、米蘭達規(guī)則的適用等刑事訴訟法與憲法關系中的具體問題。
三、社會保障與憲法
黨的十七大報告提出，要更加注重社會建設，著力保障和改善民生。全國人大也將加強社會領域立法、促進社會公平正義作為當前立法的重點。隨著保障性住房建設等重大民生工程的大力實施，社會保障問題也成為憲法學者關注的焦點。2011年10月在西安召開的國際憲法學協(xié)會2011年圓桌會議的主題即為“社會保障權的憲法保護”，學者們圍繞社會保障權在各國憲法文本中的規(guī)定和具體實施過程進行了深入交流與研討。學者們從憲法的角度關注社會保障問題，主要探討了憲法上社會權條款的含義與實施、社會保障權的憲法保護與國家義務、社會保障權與傳統(tǒng)政治觀念等命題。
有學者系統(tǒng)地梳理了社會保障權觀念在中國法中的起源與演變過程，指出社會保障權與社會保障觀念在近代中國的產生和發(fā)展過程經歷了幾重演變:一是討論社會救助的語境從倫理上如何實施仁政轉變?yōu)閺姆缮先绾螌崿F(xiàn)人的基本生存;二是社會救助的性質從統(tǒng)治者的恩惠轉變?yōu)閭�人的基本權利;三是社會救助的實現(xiàn)從國家與家庭并重轉變?yōu)橥耆湓趪疑砩�。有學者探討了社會保障權的憲法基礎，認為在我國憲法中，社會保障權盡管不是一個明確而完整的條款，但從眾多的憲法條款中可以推定出關于這一權利的憲法規(guī)范。在探討社會保障權的憲法保護時，有學者指出，現(xiàn)代國家已經逐漸成為社會保障國家，社會保障權等社會基本權的實現(xiàn)需要經歷從憲法到法律的途徑。在具體的社會保障制度建設上，有學者認為，中國的社會保障制度的建立應遵循有用性、充足性和可得性的原則，在經濟目標與社會保障方面追求平衡。也有學者指出，我國目前在社會保障權的實現(xiàn)上還存在城鄉(xiāng)居民之間的不平等保護等問題。
四、中央與地方關系
中央與地方關系一直是憲法學研究中的重點領域。在今年的憲法學研究會年會上以及發(fā)表的一些論文中，“央地關系與立法權力”是學者比較關注的研究領域。有學者系統(tǒng)地研究了地方立法權的權力來源、地方立法權的內容與類型、地方立法與中央立法之間的“不抵觸原則”的解釋等問題。也有學者就地方自治問題進行了深入的研究，梳理了地方自治觀念在近代中國的嬗變，認為我國的自治學說直到民國中后期才完成了從政治意義上的自治到法律意義上的自治的轉變，并將地方自治團體的概念視為近代中國地方自治學說嬗變的最大收獲。有學者探討了地方團體法人的基本權利能力問題，認為憲法實踐自晚近以來逐漸有條件地承認地方團體法人的基本權利能力，但從我國憲法出發(fā)，各地方既無法類比于比較法上的“公法人”，更不構成基本權利主體。由此主張借鑒比較法的經驗，塑造地方團體法人及其獨立的權利能力，從而在根本意義上實現(xiàn)央地關系的法治化。關于中央與地方關系的另外一個重要問題是中央與地方的財政分權，對此，有學者認為，1994年分稅制改革基本實現(xiàn)了預設的目標，但仍存在稅制不平等、各地財政收入不均衡等問題，因此，有必要實現(xiàn)財政領域中央與地方關系的法治化，即分稅制的收入劃分應遵循效率、公平和適應等原則;稅收征管體制必須盡快立法化和司法化;中央和地方的稅收立法權必須獲得合理分配;在地方獲得一定的稅收立法權的基礎上，中央和地方的稅收分界應更加明晰。
五、財政與立憲主義價值
與中央和地方的財政分權緊密相關的另一個重要主題是財政立憲主義。有學者從整體上分析了“財政國家”的憲法類型和中國模式，認為在財政收入制度和財政支出制度等方面，我國屬于“所有權者國家”與“稅收國家”的混合形態(tài)，急需實現(xiàn)由“計劃國家”向“預算國家”的徹底轉型。2011年，全國人大常委會通過了車船稅法，部分城市開始試點征收房產稅，稅收權的憲法控制作為財政立憲主義的核心，也成為憲法學者研究的焦點命題與基本立場。有學者認為，需要從憲法的意義上對“稅收”的內涵進行解讀，以展現(xiàn)其中蘊含的憲政主義精神;并主張從征稅權的行使、稅收收入的使用、納稅人的權利保護、征稅權的合理劃分等制度上進行建設和完善，通過財政立憲推進中國憲政進程。具體到公債、預算以及財政立憲主義的其他方面，也有學者進行了專門的研究。關于公債，有學者認為，公債發(fā)行產生的債權債務關系具備憲法關系的形式特征，其發(fā)行依據(jù)是憲法第十四條第三款，公債發(fā)行要適用法律保留原則，公債合同屬于行政合同，有關公債的爭議可以通過行政訴訟的方式解決。也有學者具體探討了公債發(fā)行的憲法控制問題，認為在中央與地方兩個層面，財政赤字和公債發(fā)行，包括公債發(fā)行的種類、用途、總量和期限等都應受到憲法控制。在預算方面，有學者將研究視角擴展到政府應急預算法治化問題，主張針對應急預備費的提留管理、應對突發(fā)事件之特別預算的創(chuàng)設構造以及中央與地方政府應急預算的分配編制等關鍵性問題盡早進行立法安排。
六、憲法學的專業(yè)化與中國化
2011年的中國憲法學研究在專業(yè)化和中國化兩個方面繼續(xù)向前邁進。憲法學的專業(yè)化表現(xiàn)為憲法學解釋方法的自覺與積極運用。建立在規(guī)范自主性和邏輯自足性之上的憲法學開始形成自身的知識體系與研究方法，初步具備了獨立的學術品格。在方法論上，從文本出發(fā)的規(guī)范分析作為憲法學特有的方法，在憲法學研究中得到了日漸自覺與嫻熟的運用，體現(xiàn)了憲法學研究的專業(yè)槽。憲法學的中國化是指憲法學研究中濃厚的中國問題意識。憲法學研究以面向中國實踐為目標，以解決中國問題為基本使命。作為一門實踐性的科學，解釋和解決本國在社會變革中出現(xiàn)的各種現(xiàn)實問題是憲法學存在的社會基礎。在2011年的憲法學研究中，越來越多的學者把學術的關注點集中在中國問題的解釋和解決上，努力構建我國憲法學理論體系與憲法思想的主體性，表現(xiàn)了我國憲法學的本質特征與學術風格。一些成果在研究方法上借鑒和運用了比較法的資源，但核心命題仍明顯體現(xiàn)出本土化的發(fā)展趨向。
憲法學研究的專業(yè)化與中國化，還突出地表現(xiàn)在對憲法學研究方法論的自覺與反思上。其中，有關憲法學的規(guī)范性與政治性的學術爭論，某種程度上就源于學者們對中國當下憲法實踐和時代需要的不同判斷。規(guī)范憲法學以規(guī)范主義為取向，主張依據(jù)有效的、具有價值秩序或者價值體系的規(guī)范系統(tǒng)去調控公共權力。政治憲法學則主張研究“真實的”中國問題，重視憲法的真實規(guī)則的發(fā)現(xiàn)及其與憲法政治原則的關系。針對政治憲法學與規(guī)范憲法學的研究進路，學術界開展了自由的學術爭鳴。有學者認為憲法中的價值源自憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的結合，而中國憲法學面臨的迫切任務之一是必須面向時代精神價值，通過具有整合性的憲法解釋將憲法的規(guī)范含義與不斷變化的現(xiàn)實結合起來，既保持變通性，又不失安定性。
2011年發(fā)表的一些論文，從研究對象到研究方法都展現(xiàn)了憲法學研究的這種專業(yè)化與中國化傾向。例如，有學者通過對憲法第三十五條言論自由和第四十一條監(jiān)督權的規(guī)范領域和保護程度的研究指出，言論自由的規(guī)范領域要比監(jiān)督權的規(guī)范領域寬泛，而基本權利規(guī)范領域的不同會影響其保護的程度，因而監(jiān)督權的保護程度高于言論自由。造成這種保護程度上的差異的原因，需要探求規(guī)范目的背后的政治理論，1982年憲法修改的重要思想之一是特別重視人民對國家權力的監(jiān)督，因此憲法第四十一條給予監(jiān)督權以高度的保護。有學者以私營企業(yè)家的基本權利為視角，通過對我國憲法上職業(yè)自由權、平等權等相關基本權利條款的分析，探求國家從事經濟活動的憲法界限，并對憲法中關于經濟制度的規(guī)定進行解釋。認為只有滿足在目的上是為了追求某一憲法認可的公共目標而非單純?yōu)榱藸I利等特定條件時，國家親自從事經濟活動才具有正當性，否則就只能通過征稅方式“分享”私人經濟活動的成果。有學者研究了全國人大常委會的基本法律修改權，認為基本法律修改權的約束條件不限于憲法第六十七條第十三項，全國人大可以保留基本法律的修改權，并且可以對全國人大常委會的修改進行事后的合理性審查;而全國人大常委會則應當在尊重“先例”的基礎上有節(jié)制地行使基本法律的修改權。也有學者探討了我國憲法實施機制問題，通過對于憲法文本的解釋和制憲史的考察，認為目前憲法實施機制的構建過程中有深深的機關崇拜，而此種獨斷的解釋模式會引發(fā)“作為立法者的人民”反對“作為制憲者的人民”之倫理困境，由此主張引入憲法商談機制，經由放權實現(xiàn)商談，通過商談走出困境。
七、比較憲法學方法的自覺運用
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