[ 王中美 ]——(2012-3-1) / 已閱12368次
關(guān)鍵詞: 反壟斷/并購審查/經(jīng)濟(jì)理性
內(nèi)容提要: 從審查標(biāo)準(zhǔn)到程序設(shè)置，《反壟斷法》的原理都有別于其他法律，它更強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性。這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性，體現(xiàn)在并購審查的每一項標(biāo)準(zhǔn)、程序和權(quán)力的設(shè)置，背后都有經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于成本、效率和市場的考慮。為了達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)的這種理性，并購審查在門檻設(shè)置、審查標(biāo)準(zhǔn)、考量因素、推導(dǎo)邏輯、經(jīng)營者的抗辯理由、程序透明度、經(jīng)營者的參與權(quán)利、審查時限和方式、結(jié)論可訴性等方面，都必須始終貫徹一個原則：友好推定。
中國《反壟斷法》從2008年8月1日實施至今，主要的適用案例集中于并購審查。依據(jù)并購審查的唯一有權(quán)機(jī)關(guān)—商務(wù)部公布的數(shù)字，截至2010年8月12日，已經(jīng)有129起并購案按照《反壟斷法》進(jìn)行了事前申報并審結(jié)。其中，僅有1起禁止，5起有條件同意，其他都是無條件同意。短短兩年，在積累執(zhí)法經(jīng)驗的同時，并購審查的立法體系也在不斷完善中，一系列部門規(guī)章、細(xì)則出臺，還有一些指南性意見和規(guī)定也在緊鑼密鼓的起草中。在中國并購反壟斷審查的立法與執(zhí)法體系形成的最初這個階段，斷言其傾向似乎為時過早，但許多原則與細(xì)節(jié)仍然需要及時檢討，以促使其進(jìn)步與更快成熟。
一、反壟斷法應(yīng)體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)理性與法學(xué)邏輯
反壟斷法有別于傳統(tǒng)法律部門，有自身的一套邏輯與法理。傳統(tǒng)法律部門，如民法、刑法等，貫穿其中的是正義、公平、責(zé)任、補(bǔ)償?shù)然纠砟�，這些基本理念來自于對公序良俗、普適道德的認(rèn)同。而反壟斷法的前提實際上是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一種假定：有效競爭能比壟斷更有利于資源的分配和福利的整體提高。歷史上第一部現(xiàn)代反壟斷法—美國《謝爾曼法》的誕生，雖然也帶有對強(qiáng)權(quán)的反感情緒，在其一百多年的演變過程中，卻逐漸被經(jīng)濟(jì)理性滲透。
也正是因為其源于經(jīng)典經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，而經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)說又新見層出，難有定論，故反壟斷法的正當(dāng)性和適用的界限也素有爭論。仍然有很多人，包括大企業(yè)主、經(jīng)濟(jì)學(xué)家質(zhì)疑反壟斷的基礎(chǔ)，認(rèn)為物競天擇是自然法則，逆向而行的反壟斷法才真正會扼殺企業(yè)創(chuàng)新和爭取上游的動力。仍然有很多國家至今沒有反壟斷法，或者為是否制定、如何制定反壟斷法爭執(zhí)不下。仍然有很多反壟斷案例，在處理的當(dāng)時和處理之后都有許多分歧。如何解釋反壟斷法、如何把握反壟斷的強(qiáng)度，各有說法，相互無法說服。
舉例來說，侵權(quán)責(zé)任法的法理就比反壟斷法簡單易懂。即使是普通民眾，也能很快接受“侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償被侵權(quán)人”這樣的法則；而“具有壟斷地位的企業(yè)濫用壟斷地位的行為應(yīng)當(dāng)受到禁止”，就是相對晦澀的言語。什么是“壟斷地位”，什么是“濫用”，如何“禁止”，都需要更專業(yè)的知識去理解。更重要的是，即使是通曉法律的專業(yè)人士，也必須在學(xué)習(xí)壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論后，才能理解反壟斷法的法理。正是因為這樣的專業(yè)性，社會，包括許多公眾媒體，才會有“誰壟斷就反誰”這樣普遍的對反壟斷法的誤讀。[1]
以并購審查而言，壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，并購，特別是發(fā)生在同一市場的競爭者之間的橫向并購，可能直接引起市場集中度的提高，事實上，許多大公司通過并購，可以非常簡單地削除競爭者，成為超級壟斷者。美國《謝爾曼法》當(dāng)年制訂的初衷，就是要破除在石油、鐵路、鋼鐵等行業(yè)已經(jīng)廣泛形成的巨型托拉斯�；谶@樣的考慮，反壟斷法設(shè)計了并購審查制度，要求所有達(dá)到一定規(guī)模以上[2]的并購必須向政府競爭管理部門進(jìn)行申報并接受審查，在確認(rèn)沒有損害競爭的危險后才能繼續(xù)此項并購。[3]
壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)同時也認(rèn)為，并購是商業(yè)社會廣泛存在的一項活動，并購在提高集中度的同時也可能帶來規(guī)模效應(yīng)等多種有效率的結(jié)果，如果過多過頻地禁止或干預(yù)并購，也會增加商業(yè)活動的成本；另外，賦予政府干預(yù)并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或?qū)ぷ獾蓉?fù)面效應(yīng)�；谶@樣的考慮，反壟斷法對并購案適用“合理規(guī)則”，即，除非證明某項并購確實存在實質(zhì)損害競爭的危險，才能加以禁止。當(dāng)然，這個舉證責(zé)任在政府。同時，大多數(shù)國家的反壟斷法也允許一些抗辯理由，如“失敗企業(yè)抗辯（failure enterprises defense）”和“效率抗辯（ef-ficiency defense）”。這種抗辯理由和使用的“效率”等概念實際上都是從經(jīng)濟(jì)學(xué)引入的。
盡管大多數(shù)國家選擇強(qiáng)制的事前申報，但通過(approval)的概率仍然是很高的，比如歐共體宣稱高于90%，而中國目前的記錄更是高于95%。這就意味著，大約有90％左右的并購案件不得不依法進(jìn)行申報，承擔(dān)申報的各種成本，承擔(dān)時間拖延的風(fēng)險，但它們實際上并不會對競爭造成法律所禁止的損害。于是，并購審查的效率也一直存在著爭論。這項防患于未然的制度，可能會給絕大多數(shù)的交易造成額外的成本。
所以，并購審查制度從某種意義上，是法律為了尋求公平和正義而犧牲了效率的一項人為設(shè)計。為了查處百分之幾的犯法，可能將一干眾人全納入監(jiān)控，在很大程度上擾亂了商業(yè)計劃。按照芝加哥學(xué)派的觀點，這種監(jiān)控必須是謹(jǐn)慎的和克制的，因為它從本質(zhì)上是有違效率的。另外，這樣的監(jiān)控本身也是有成本的。但是，如果沒有強(qiáng)制的事前申報，在事后發(fā)現(xiàn)此項交易有損競爭，再勒令已合并的公司解體或分離，可能導(dǎo)致的成本就更為巨大。
于是，并購審查的門檻標(biāo)準(zhǔn)就非常重要，高了，有可能放過一些有問題的交易，低了，又可能將太多的交易納入審查。但是，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論也無法給出計量的定論，到底怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才是合適的、有效率的。大多數(shù)國家都依據(jù)本國經(jīng)濟(jì)的實際情況，設(shè)定了一定的標(biāo)準(zhǔn)，有的高，有的低，依據(jù)也差別很大。一般來說，主要的依據(jù)是營業(yè)額和利潤，但因為實踐復(fù)雜，計算方法也有很大不同。這些標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立及各種情形下適用的計算方法的設(shè)定，則可能更多地只是基于立法角度出發(fā)的經(jīng)驗。[4]
綜上，反壟斷的并購審查制度中貫穿了經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性和法學(xué)的邏輯。即使是反壟斷法中經(jīng)常用到的“集中”、“損害”、“競爭”、“市場結(jié)構(gòu)”和“效率”等詞，也是依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典理論進(jìn)行基本的解釋，然后再按照法律適用的可能模式進(jìn)行細(xì)化。在開篇明確這一點，是為了在隨后的具體幾個方面，能更清楚地理解為什么這樣做、做得如何以及如何做得更好。
二、審查標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性
依據(jù)《反壟斷法》第28條的規(guī)定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應(yīng)予禁止，但是經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。因此，中國并購審查的基本標(biāo)準(zhǔn)是“排除、限制競爭”。
一般認(rèn)為，國際上曾有兩種審查標(biāo)準(zhǔn)，一種是美國的“損害競爭（detriment to competition）”標(biāo)準(zhǔn)，另一種是歐洲的“取得或加強(qiáng)了主導(dǎo)地位（obtain orstrengthen dominant status）”標(biāo)準(zhǔn)。與美國標(biāo)準(zhǔn)相比，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)可能會放過一些不會形成壟斷地位的并購。美國則認(rèn)為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產(chǎn)生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強(qiáng)度，仍應(yīng)受到禁止或限制；另外，即使某項并購產(chǎn)生或加強(qiáng)了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
從以往的經(jīng)驗來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)更直觀和易于掌握，而美國標(biāo)準(zhǔn)則有相當(dāng)大的彈性。從受經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)更符合哈佛學(xué)派的觀點，而美國標(biāo)準(zhǔn)則反映出芝加哥學(xué)派的主張。以法律傳統(tǒng)來看，過去的歐洲標(biāo)準(zhǔn)能為多數(shù)屬于大陸法系的歐洲國家所接受，而美國標(biāo)準(zhǔn)則有深刻的普通法理念，將相當(dāng)大的自由裁量權(quán)留給法官。
在數(shù)十年的實踐中，美國標(biāo)準(zhǔn)把握起來非常靈活，在不同時期呈現(xiàn)出執(zhí)行強(qiáng)度的不同，而歐共體的許多判例則被認(rèn)為有一定的僵化的問題。當(dāng)商業(yè)社會的競爭方式日趨激烈和多變，特別是各國在國際競爭中都希望打造本國有競爭力的大型企業(yè)，并購審查被要求以更靈活的方式處理。這也是2004年歐共體修改其并購規(guī)定的重要原因。從2004年開始，歐共體將其審查標(biāo)準(zhǔn)修改為與美國標(biāo)準(zhǔn)相近，放棄了“主導(dǎo)地位”在并購審查中的惟一標(biāo)準(zhǔn)地位。
歐共體將新的標(biāo)準(zhǔn)稱之為SIEC標(biāo)準(zhǔn)，意為“對有效競爭的重大的阻礙（significant impediments toeffective competition）”。在這個定義中，“重大的(significant)”一詞是對這個標(biāo)準(zhǔn)的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影響競爭但危害并不大的并購。[5]在實踐中，歐共體仍然將市場份額作為衡量“重大的”的重要指標(biāo)。在近6年的實踐中，歐委會在把握“主導(dǎo)地位”與SIEC標(biāo)準(zhǔn)之間的兼容問題上，仍然非常猶豫，對市場結(jié)構(gòu)的重視仍然是歐委會審查中的情結(jié)。但歐共體確實在努力地控制這樣的傾向，在其審查結(jié)論中將重點放在論證阻礙競爭的“重大可能性”。
中國反壟斷法，特別是并購審查制度，深受歐共體傳統(tǒng)的影響。[6]盡管在并購審查標(biāo)準(zhǔn)上基本上參照美國法，但在具體如何認(rèn)定“排除、限制”方面，仍比較重視市場結(jié)構(gòu)的變化。事實上，中國反壟斷立法一直希望能兼容“結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)”和“行為標(biāo)準(zhǔn)”。商務(wù)部的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條規(guī)定，對于某些附條件通過的交易，可以附加結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件或綜合性條件，結(jié)構(gòu)性條件諸如剝離部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，行為性條件諸如開放某些平臺或許可技術(shù)等。
但這樣的兼容，由法律人理解起來就有些粗糙，似乎不太尊重法條背后的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯。在商務(wù)部《關(guān)于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》中，商務(wù)部認(rèn)定，如果集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進(jìn)而損害消費者的合法權(quán)益。這種邏輯基本上就是以“主導(dǎo)地位”認(rèn)定必然會產(chǎn)生濫用的結(jié)果，從而排除、限制競爭。顯然，盡管最終歸結(jié)到“排除、限制競爭效果”，商務(wù)部的真正著眼點還是“主導(dǎo)地位”。
商務(wù)部還提到：此項“集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展”。這個結(jié)論有兩個問題：一是直言保護(hù)“中小型企業(yè)的生存空間”，而有違反壟斷法的原則—維護(hù)競爭，而不是保護(hù)競爭者；二是未能解釋為什么生存空間受到擠壓，反而會被抑制競爭和創(chuàng)新的能力。
商務(wù)部在把握什么是“排除、限制競爭”，似乎仍然拘泥于市場結(jié)構(gòu)，在歐共體6年前放棄了“主導(dǎo)地位”這個唯一標(biāo)準(zhǔn)后，我們的執(zhí)法者似乎尚未理解當(dāng)年美國標(biāo)準(zhǔn)和歐洲標(biāo)準(zhǔn)中間的差別。如前所述，并購是一項宜用“合理規(guī)則”審查的活動，過于僵硬的標(biāo)準(zhǔn)，沒有任何論證的“想當(dāng)然”的法律解釋，忽視或者不去理解反壟斷法的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，才會被外媒簡單地歸結(jié)為“保護(hù)主義”（注：張皓雯．中國否決可口可樂收購匯源外媒抬出貿(mào)易保護(hù)[N]．國際先驅(qū)導(dǎo)報，2009-03-23.）。
三、效率抗辯的可行性
效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的慣常用語。在不會使其他人的境況變壞的前提下，如果一項經(jīng)濟(jì)活動不再有可能增進(jìn)任何人的經(jīng)濟(jì)福利，則該項經(jīng)濟(jì)活動就被認(rèn)為是有效率的。效率包括生產(chǎn)效率和配置效率，配置效率指的是在給定技術(shù)和投入的前提下，怎樣使資源從邊際生產(chǎn)率低的地方流向邊際生產(chǎn)率高的地方，從而使得資源得到最優(yōu)化的利用，而生產(chǎn)效率指的是如何通過技術(shù)進(jìn)步提高每一種資源的生產(chǎn)率，也就是把社會的生產(chǎn)可行性邊界往外移。
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