[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱35509次
根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的邏輯思路進(jìn)行司法判斷，在實(shí)踐中，容易導(dǎo)致一些錯(cuò)誤。例如，對(duì)侵害人身權(quán)利的犯罪，司法人員往往從有無(wú)死亡結(jié)果發(fā)生出發(fā)，反過(guò)去看被告人是否實(shí)施有意地促成他人死亡的行為，來(lái)決定是否成立故意傷害致死，從而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了故意傷害罪的適用范圍，在一定程度上混淆了故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪的界限，使得過(guò)失致人死亡罪的適用空間被壓縮，行為人輕輕拍打被害人身體的某個(gè)部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的，都可能被錯(cuò)誤評(píng)價(jià)為故意傷害罪，這明顯是不妥當(dāng)?shù)�。（�?46頁(yè)）
筆者的觀點(diǎn)剛好相反。頭踐中混淆故意傷害罪相過(guò)天致人死亡罪界限的現(xiàn)象，正是行為無(wú)價(jià)值論乃至主觀主義理論造成的。
第一，從法益侵害角度來(lái)說(shuō)，凡是致人死亡的行為，都是“殺人”行為。所謂的故意傷害致死，并不是說(shuō)其行為不是殺人，只是說(shuō)行為人對(duì)死亡沒(méi)有故意而已。如果說(shuō)故意傷害致死的行為不是殺人行為，就難以解釋為什么被害人死亡了。過(guò)失致人死亡，在客觀上也是“殺人”，這是不言而喻的。在被害人的死亡由行為人的行為造成時(shí)，首先要判斷行為人對(duì)死亡有沒(méi)有故意，如有，則認(rèn)定為故意殺人罪，不需要考慮其他犯罪；如無(wú)，則進(jìn)一步判斷行為人是否有傷害的故意，如有，且行為人對(duì)死亡具有預(yù)見(jiàn)可能性，則認(rèn)定為故意傷害（致死）罪；如果沒(méi)有傷害故意，則再判斷行為人對(duì)死亡有無(wú)過(guò)失，如有，則認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪；如無(wú)，則認(rèn)定為意外事件。不難看出，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，不存在混淆此罪與彼罪的問(wèn)題。
第二，行為無(wú)價(jià)值論將故意、過(guò)失納入違法要素，進(jìn)而成為構(gòu)成要件要素，于是，將故意殺人行為、故意傷害致死與過(guò)失致人死亡視為性質(zhì)不同的行為。在認(rèn)定犯罪時(shí)，首先追問(wèn)行為性質(zhì)是什么？答案只能是行為的性質(zhì)取決于故意、過(guò)失內(nèi)容不同（因?yàn)榭陀^內(nèi)容完全相同）。同樣，不管行為造成了何種結(jié)果，關(guān)鍵在于行為人具有什么樣的故意與過(guò)失，故意、過(guò)失的內(nèi)容成為區(qū)分上述犯罪的關(guān)鍵。司法機(jī)關(guān)正是在這種思路下混淆了故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪的界限。最為典型的是，即使行為不可能致人死亡，但只要行為人承認(rèn)自己想殺人，也會(huì)被認(rèn)定為故意殺人罪。
第三，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，“行為人輕輕拍打被害人身體的某個(gè)部位、推搡被害人、打人耳光等誘發(fā)被害人死亡的”，也不成立故意傷害罪，只能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪或者意外事件。{4}換言之，將上述行為認(rèn)定為故意傷害罪，是司法實(shí)踐沒(méi)有合理判斷故意與過(guò)失、沒(méi)有妥當(dāng)區(qū)分刑法上的故意與日常生活中的故意所致，而不是結(jié)果無(wú)價(jià)值論的缺陷。
周文指出：
行為無(wú)價(jià)值論沿著“行為—結(jié)果”的邏輯出發(fā)思考問(wèn)題，并沒(méi)有否定刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。正是為了更加周延地保護(hù)法益，在評(píng)價(jià)上，才應(yīng)當(dāng)以行為為出發(fā)點(diǎn)；在手段上，才應(yīng)當(dāng)將禁止一定行為的規(guī)范（或者命令實(shí)施一定行為的規(guī)范）明確地告訴公眾，同時(shí)對(duì)違反規(guī)范的行為進(jìn)行處罰，引導(dǎo)公眾遵守規(guī)范，通過(guò)規(guī)范來(lái)約束人的行為，使之在規(guī)范的指引下過(guò)一種有規(guī)律的生活。因此，越是要更好地保護(hù)法益，就越是應(yīng)該強(qiáng)化公眾的規(guī)范感覺(jué)和規(guī)范意識(shí)，促使或者強(qiáng)制其不實(shí)施違反規(guī)范的行為。（第946頁(yè)）。
這是當(dāng)今的規(guī)范違反說(shuō)的核心所在。亦即，為了保護(hù)法益，必須維護(hù)旨在保護(hù)法益的規(guī)范的有效性；只要行為方式、手段違反了規(guī)范，即使現(xiàn)實(shí)上沒(méi)有侵害、威脅法益，也必須認(rèn)定為違法行為；因?yàn)樵撔袨殡m然在此時(shí)此地沒(méi)有造成法益侵害，但在彼時(shí)彼地會(huì)造成法益侵害；將此時(shí)此地的行為認(rèn)定為違法行為，就有利于預(yù)防彼時(shí)彼地的類似行為；所以，行為無(wú)價(jià)值論并沒(méi)有否定刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。概言之，只要某種行為方式在彼場(chǎng)合可能造成法益侵害，那么，即使在此場(chǎng)合不可能造成法益侵害，任何人也不得實(shí)施�？墒牵袨槭欠窨赡茉斐煞ㄒ媲趾�，是不可能離開(kāi)時(shí)間、地點(diǎn)與其他條件的。相同的行為方式在不同條件下，所起的作用完全不同：在沒(méi)有發(fā)生火災(zāi)的影劇院大喊“發(fā)生火災(zāi)了”和在發(fā)生了火災(zāi)的地方大喊“發(fā)生火災(zāi)了”，意義完全不同。前者是擾亂公共場(chǎng)所秩序的法益侵害行為，后者是保護(hù)法益的行為。顯然，單純考慮行為方式或者手段本身的作用是不合適的，只有在特定背景下考慮行為與法益侵害的關(guān)系，才能明確行為的意義。更為重要的是，將特定的行為手段本身作為禁止對(duì)象，意味著只要在彼時(shí)彼地可能發(fā)生侵害結(jié)果的行為，即使在此時(shí)此地不可能發(fā)生侵害結(jié)果，國(guó)民也不得實(shí)施，這顯然極大地限制了國(guó)民的自由。
3．周文指出：
對(duì)交通規(guī)則有足夠注意者駕車撞死他人的情形，從法益侵害說(shuō)的角度看，具體的行為（駕車撞人）現(xiàn)實(shí)地導(dǎo)致他人生命權(quán)喪失這一后果發(fā)生，即便不存在行為的無(wú)價(jià)值，行為人也應(yīng)當(dāng)受到處罰。但是，從行為規(guī)范違反說(shuō)的角度看，只要行為人按照交通規(guī)則的要求駕駛，即使發(fā)生再重的法益侵害后果，行為人也并未違反行為規(guī)范，行為的無(wú)價(jià)值不存在，對(duì)行為人也不能進(jìn)行刑罰處罰。（第946頁(yè)）
這種表述多少有些模棱兩可，委實(shí)讓反駁者左右為難。
其一，筆者想追問(wèn)的是，“對(duì)交通規(guī)則有足夠注意者駕車撞死他人的情形”，客觀上是否違反了交通規(guī)則，主觀上有沒(méi)有過(guò)失？如果都得出肯定結(jié)論，結(jié)果無(wú)價(jià)值論者才會(huì)主張行為人應(yīng)當(dāng)受到處罰。如果其中之一是否定的，結(jié)果無(wú)價(jià)值論者就不會(huì)主張行為人應(yīng)當(dāng)受到處罰。順便指出的是，只要行為人違反交通規(guī)則致人死亡，即使主觀上沒(méi)有過(guò)失，也因?yàn)榍趾α朔ㄒ娑嬖诮Y(jié)果無(wú)價(jià)值，只是沒(méi)有責(zé)任而已。
其二，在行為人遵守交通規(guī)則駕駛車輛的情況下，致人死亡的結(jié)果就不能歸屬于行為人的駕駛行為，不能認(rèn)定該行為造成了法益侵害結(jié)果。這不是因?yàn)槿狈π袨闊o(wú)價(jià)值，而是因?yàn)槿狈Y(jié)果無(wú)價(jià)值，所以并不違法。換言之，并不是任何法益侵害結(jié)果都表明結(jié)果無(wú)價(jià)值；只有能夠歸屬于行為人的行為的法益侵害結(jié)果，才是結(jié)果無(wú)價(jià)值中的結(jié)果。
其三，交通規(guī)則都是為了防止傷亡等事故而制定的。例如，之所以有禁止超速駕駛、禁止闖紅燈、禁止逆向行駛等交通規(guī)則，就是因?yàn)檫@些行為可能產(chǎn)生法益侵害結(jié)果。換言之，違反交通規(guī)則的行為，都是有造成傷亡結(jié)果的危險(xiǎn)行為，這不是行為無(wú)價(jià)值的根據(jù)。
（二）關(guān)于“不經(jīng)濟(jì)”
在本部分，周文通過(guò)一個(gè)案例，批判了結(jié)果無(wú)價(jià)值論。但是，不得不說(shuō)的是，周文誤解或者曲解了結(jié)果無(wú)價(jià)值論。周文指出：
A參加旅行社，在導(dǎo)游C帶領(lǐng)游客到某旅游商店購(gòu)物時(shí)，將價(jià)值2萬(wàn)元的古玩偷偷放入B的背包中（A試圖在B回到旅館后，再?gòu)耐∫皇业腂的背包中偷取該財(cái)物），不知情的B背著背包．外出時(shí)被店員查獲，按照結(jié)果無(wú)價(jià)值論，B有盜竊的違法行為，具有違法性，只是由于其在當(dāng)時(shí)沒(méi)有故意而否定其責(zé)任。（第947頁(yè)）
對(duì)此，有以下幾點(diǎn)值得說(shuō)明：
其一，違法性是具體的，而不是抽象的。具有盜竊罪的違法性的行為，并不具有殺人罪的違法性。倘若認(rèn)為，A將古玩放人B的背包時(shí)，A的盜竊行為已經(jīng)既遂，任何結(jié)果無(wú)價(jià)值論者都不說(shuō)B的行為具有盜竊罪的違法性；如若認(rèn)為，A將古玩放入B的背包時(shí)，A的盜竊行為并未既遂，結(jié)果無(wú)價(jià)值論者會(huì)認(rèn)為，B的行為屬于類型化的掩飾、隱瞞犯罪所得的客觀行為，因而具有掩飾、隱瞞犯罪所得罪的違法性，只是因?yàn)闆](méi)有責(zé)任而不成立該罪。但周文對(duì)兩種不同犯罪的違法性不加區(qū)別，一概用“違法性”說(shuō)明，恐怕不合適。
其二，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在違法性階段所要解決的是行為是否具有違法性的問(wèn)題，在有責(zé)性階段所要回答的是是否具有責(zé)任的問(wèn)題，而不是一個(gè)籠統(tǒng)地解決有無(wú)可罰性的問(wèn)題。周文聲稱“說(shuō)B的行為違法，沒(méi)有任何實(shí)際意義”。事實(shí)上，周文只是考慮了B是否可罰的問(wèn)題，而忽視了被害人在刑法上的權(quán)利主體地位。換言之，肯定B的行為具有盜竊罪（A盜竊未遂時(shí)）或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪（A盜竊既遂時(shí)）的違法性是具有意義的。亦即，只有肯定B的行為違法，才能肯定被害人（包括店員）有權(quán)查獲、索回古玩。假如像周文那樣，認(rèn)為B的行為是合法的，那么，當(dāng)被害人發(fā)現(xiàn)古玩在B背包中時(shí)，反而不能向B查獲、索回，這顯然不合適。因?yàn)橹灰隙˙的行為是合法的，任何人都無(wú)權(quán)向B索要古玩。
其三，周文所主張的經(jīng)濟(jì)做法是，故意、過(guò)失等主觀要素都在違法性階段一起判斷。但是，事實(shí)表明，從客觀到主觀、從違法到責(zé)任的判斷，才一是最經(jīng)濟(jì)、最合理的。
周文指出：
如果不考慮一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性，對(duì)因果關(guān)系的限定就是難以進(jìn)行的，司法資源的浪費(fèi)在所難免。結(jié)果無(wú)價(jià)值論者試圖借助于法益概念來(lái)限定處罰范圍的初衷也必然落空，那種認(rèn)為堅(jiān)持法益侵害說(shuō)就能夠保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人主義和自由主義的主張，就是似是而非的說(shuō)法。（第947頁(yè)）
可是，周文的說(shuō)法讓人難以理解。“一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性”是指什么？如果是故意、過(guò)失，那么，為什么要用故意、過(guò)失限定因果關(guān)系？行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，是不可能通過(guò)一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性判斷的。如果是期待可能性，那么，為什么要用期待可能性限定因果關(guān)系？德日的三階層體系及其行為無(wú)價(jià)值論者，也不是用一般人主觀上避免結(jié)果發(fā)生的可能性限定因果關(guān)系。
周文還指出：“德日的階層式犯罪成立要件理論也是深入司法官員的人心的，也是具有實(shí)踐理性的，不是停留在紙面上的、圖好看的東西。如果采用這種判決形式，違法性是否能夠先于有責(zé)性被排除就是比較重要的。”（第947頁(yè)）可是，這段話并不說(shuō)明誰(shuí)經(jīng)濟(jì)、誰(shuí)妥當(dāng)。結(jié)果無(wú)價(jià)值論沒(méi)有也不可能在違法性之前判斷有責(zé)性。在德國(guó)、日本，行為無(wú)價(jià)值論者與結(jié)果無(wú)價(jià)值論者基本上都采取階層式犯罪成立要件理論，區(qū)別在于故意、過(guò)失是違法要素還是責(zé)任要素。德國(guó)近些年來(lái)將故意、過(guò)失作為違法要素，但這種做法基本上導(dǎo)致違法性的判斷成為可罰性的判斷，從而使德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，“德國(guó)刑法體系的最新發(fā)展又失去了區(qū)分不法與罪責(zé)所產(chǎn)生的好處”。{5}
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