[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱35506次
這段話不無疑問。其一，結(jié)果無價值論并沒有主張對所有的抽象危險行為都加以懲罰。在某種意義上說，增設(shè)抽象危險犯是法益保護的前移。但是，這種前移必須具有充分的根據(jù)。道理很簡單：如果盲目前移，那些距離侵害結(jié)果發(fā)生很遠的行為，也會被刑法所禁止，國民就沒有行動自由可言。我們顯然不能因為疏于教育的父母可能導(dǎo)致子女殺人，就將疏于教育規(guī)定為犯罪。德國學(xué)者羅克信教授對德國刑法第316條（酒后駕駛罪）、第265條（保險詐騙罪）的分析，也說明了這一點。。根據(jù)德國刑法第316條與第265條的規(guī)定，“如果根本沒有發(fā)生任何事故，在喝了酒的狀態(tài)下駕車（酒后駕車）也要受到處罰。另外，為了過后作為被盜之物而申報保險，某人把自己投保過的東西予以藏匿或者丟棄，那么，他就會面臨由于既遂的保險濫用的刑事可罰性�！�
兩個規(guī)定無疑服務(wù)于法益保護：第一個服務(wù)于交通中身體、生命和物的價值的保護，第二個保護保險公司的財產(chǎn)。這些規(guī)定的問題在于，這些被納入犯罪的行為距離真正的法益損害還很遙遠。在這一點上，從法益保護的理念所得出的結(jié)論只能是，對于這種可罰如此重大的前移，需要有一個特別的根據(jù)來說明：對于法益的有效保護，這種前移為什么是必要的。第一種情況提供了這種根據(jù)（因為喝了酒的駕車者不能在完全正常的程度上控制自己的行為，以至于任何時候都可能發(fā)生事故），但是第二種情況沒有提供這種根據(jù)（因為藏匿或丟棄自己財產(chǎn)的人，還總是可以支配的是：在此之后他是以詐騙的意圖去提出保險理賠還是不去申報理賠）。{10}
同樣，結(jié)果無價值論并不意味著要將離發(fā)生實害很遠的危險行為都規(guī)定為犯罪，只有對那些離發(fā)生實害距離很近，而且發(fā)生實害的概率較高的危險行為，才能實行犯罪化。其二，抽象危險犯中的危險，本來就是指對法益的危險，規(guī)定抽象的危險犯顯然是為了提前保護法益，怎么能說“在抽象危險的情況下，刑法實際上是在保護一種相當抽象的社會規(guī)范關(guān)系，而不是在保護法益”呢？其中的“相當抽象的社會規(guī)范關(guān)系”又是指什么呢？為什么刑法不可以保護抽象的法益，卻可以保護相當抽象的規(guī)范關(guān)系呢？這是需要周文回答的問題。其三，如果說抽象危險犯的大量增加意味著結(jié)果無價值論的不合理，那么，為什么按行為無價值論解釋就合理了呢？
（六）關(guān)于“不及時”
周文指出：
如果刑法不發(fā)揮其積極作用，只在等到有法益侵害或者危險事實的發(fā)生才去實施消極救濟，日常生活就無法進行。在有的情況下，用法益侵害說來懲罰犯罪，明顯具有“馬后炮”的味道。例如，對環(huán)境犯罪，一旦造成后果就難以挽回。如果也按照法益侵害說進行處理，就會不顧及人類的生活及其質(zhì)量。（第951頁）
其一，刑法對犯罪的預(yù)防有兩個途徑：一方面，刑法的頒布本身，就是對法益的一種許諾性的保護，因而是對犯罪的一種預(yù)防。例如，刑法規(guī)定故意殺人罪及其法定刑，就意味著要保護人的生命，這一規(guī)定本身就能預(yù)防很多故意殺人行為。另一方面，在犯罪發(fā)生之后，通過對犯罪的懲罰以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的。刑法對某個犯罪的處罰，并不是消極救濟該犯罪已經(jīng)侵害的法益，而是保護類似法益不被其他行為侵害。沒有后者，前者也會落空。顯然不能認為后者只是“馬后炮”。其二，環(huán)境犯罪的保護法益是環(huán)境本身，對環(huán)境的破壞本身就是對法益的侵害，因此，不存在周文所稱的結(jié)果無價值論不顧及人類的生活及其質(zhì)量的問題。相反，正是因為對環(huán)境的破壞會危及人類的生活及其質(zhì)量，所以，結(jié)果無價值論認為環(huán)境本身就是法益。
周文指出：“僅僅從法益侵害角度看問題，不僅僅對新型的了示政犯的懲罰顯得沒有意義，對幾乎所有的犯罪的解釋力也都有限。例如，一個殺人行為，在被害人死亡的場合，具體法益已然受到侵害，此時，再討論對當前的、特定的法益的保護，已經(jīng)沒有實際意義�！保ǖ�951頁）可是，如前所述，在乙已經(jīng)被甲殺害的場合，對甲的處罰當然不是為了保護乙的生命，而是為了保護其他人的生命。按照規(guī)范違反說的觀點，在乙已經(jīng)被甲殺害的場合，對甲的處一罰可以保護被甲破壞的規(guī)范。其實，規(guī)范是不可能被破壞的，也不需要所謂的修復(fù)。規(guī)范一經(jīng)制度化，在其存續(xù)期間，只存在是否有人違反規(guī)范的問題。只要規(guī)范沒有被廢止，規(guī)范就是有效的，對犯罪人的懲罰不可能是為了保護規(guī)范本身。所謂維護規(guī)范效力，也不過是“違法必究”的另一種表述而已。但是，之所以“違法必究”，也是因為違法的行為侵害了法益，所以，維護規(guī)范效力只是一種表面現(xiàn)象，真正的目的仍然是保護法益。即使按照行為無價值論的觀點，在乙已經(jīng)被甲殺害的場合，也要處罰甲。如果說甲的行為已經(jīng)破壞了規(guī)范，那么，規(guī)范曾經(jīng)被破壞的事實也是無法彌補的。在這一點上，行為無價值論與結(jié)果無價值論沒有任何差別。
三、關(guān)于“法益的從屬性和獨立性”
在本部分，周文介紹了行為無價值論如何看待法益概念的兩種主張。
第一是所謂法益侵害從屬于規(guī)范違反的主張（雅科布斯教授的觀點）。亦即，“刑法保護法益，只是現(xiàn)象，通過對侵害法益的行為進行懲罰，從而證明規(guī)范的有效，以促進國民認同和尊重規(guī)范，形成對法律的忠誠，防止規(guī)范網(wǎng)絡(luò)被再次沖破，才是問題的實質(zhì)�！保ǖ�952頁）在筆者看來，這種觀點可謂本末倒置。雅科布斯教授雖然認為刑法的目的是保護規(guī)范的有效性，但是，他“有意回避規(guī)范內(nèi)容的合法性或者不法性的任何命題”，“導(dǎo)致法學(xué)家給立法者提供恣意的專斷”，“他建議放棄‘過時的’規(guī)定，最后可還是（回歸到了）這里所提出的法益保護理念”。{11}
第二是周文所贊成的法益與行為相互獨立（行為和結(jié)果相互獨立）的觀點。問題在于，在什么意義上，行為和結(jié)果相互獨立？其一，如果說在構(gòu)成要件要素上，行為與結(jié)果相互獨立，則是無可爭議的。因為任何構(gòu)成要件都有對行為的描述，既遂犯罪都有實害結(jié)果，未遂犯都有危險結(jié)果。結(jié)果無價值論者不會在構(gòu)成要件要素的意義上否認行為的獨立意義，也不能認為行為屬于結(jié)果的一部分。在這個意義上說，行為與結(jié)果當然相互獨立、同等重要。換言之，行為具有定型的意義，亦即，只有符合構(gòu)成要件的行為造成了對法益的侵害或者威脅，該行為才是違法行為。這是罪刑法定原則的要求，行為無價值論與結(jié)果無價值論在此問題不會存在分歧。其二，如果說行為具有構(gòu)成要件符合性與侵害法益之外的其他獨立意義，結(jié)果無價值論則不贊成。在結(jié)果無價值論看來，行為的實質(zhì)意義在于它侵害或者威脅法益，是結(jié)果發(fā)生的原因。行為無價值論者強調(diào)行為具有獨立于結(jié)果之外的意義，無非是說行為本身具有違反倫理、缺乏社會的相當性、違反規(guī)范之類的意義。周文是在最后一個意義上而言的。其實，行為違反規(guī)范的意義，最多只是說明了行為的形式違法性�？墒牵粋�符合構(gòu)成要件且侵害或者威脅了刑法所保護的法益的行為，當然具備了形式違法性。然而，應(yīng)當明確的是，規(guī)范違反說與法益侵害說是在實質(zhì)的違法性層面展開的爭論。將形式違法性納入實質(zhì)違法性中討論，無益于問題的解決。倘若行為無價值論認為，行為違反規(guī)范是指違反刑法之外的規(guī)范，則大有商榷的余地。這是因為，一個符合了刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件且侵害或者威脅法益的行為，一定是違法的，而不會以違反刑法以外的規(guī)范為前提。否則，就意味著刑法完全從屬于其他法律，而不具有獨立性，這是早已被否認的觀點。
周文反復(fù)強調(diào)的是，在結(jié)果發(fā)生之后，刑法沒有辦法防止該結(jié)果的發(fā)生，因此，應(yīng)當通過禁止行為來防止結(jié)果的發(fā)生。于是，需要充分發(fā)揮刑法的行為規(guī)范的機能。其實，結(jié)果無價值論也并不否認刑法規(guī)范是行為規(guī)范，也知道只有通過約束行為才能約束結(jié)果。換言之，結(jié)果無價值論并非不講規(guī)則。一方面，在通常情況下，遵守規(guī)則就意味著保護法益，所以，在這種場合，結(jié)果無價值論必然也主張遵守規(guī)則。但結(jié)果無價值論主張遵守規(guī)則，是因為遵守規(guī)則才能保護法益，而不是為了遵守規(guī)則而遵守規(guī)則。另一方面，結(jié)果無價值論還有一個簡單的、基本的規(guī)則（指導(dǎo)），并且要將這種簡單的、基本的規(guī)則貫徹到具體境遇中。結(jié)果無價值論反對用事先確定的“規(guī)則”來校正人們在例外情況下的行為，強調(diào)人們行動境遇的當下特殊性，以當下特殊的具體境遇中對法益的保護作為行為的基本規(guī)則，所以，就特殊的具體境遇而言，無需人為地事先設(shè)定“規(guī)則”這個中介。對于具體的特殊境遇下的行為選擇來說，普遍性的規(guī)則既無必要，也不可能。在具體的實際生活中，尤其是在沖突的境遇中，在與刑法相關(guān)聯(lián)的意義上，人們只需要問“我的行為雖然符合構(gòu)成要件，但能否最有效地保護法益”即可，而不需要問“我的行為雖然符合構(gòu)成要件，但我實施這一行為是否符合既定的規(guī)則，是否屬于規(guī)則允許的例外”？不難看出，結(jié)果無價值論在遇到?jīng)_突時有其獨特的魅力，亦即，它既具有簡便性，也具有靈活性。概言之，結(jié)果無價值論提供了一個基本的行為標準：不能侵害或者威脅法益。這個基本的行為標準，比行為無價值提供的不得違反規(guī)范的行為標準，更為直接、更為有效。
周文認為：“如果承認通過特定的行為方式、手段，進而造成法益損害才具有違法性，那么，就完全可以認為行為和結(jié)果在刑法中處于同等重要的地位，只有同時肯定行為無價值和結(jié)果無價值，才能得出違法的結(jié)論。”（第953頁）其實，通過特定的行為方式、手段，進而造成法益損害，只是意味著符合構(gòu)成要件的行為造成的法益侵害才具有違法性，這一點，結(jié)果無價值論從未否認。但是，周文將行為的構(gòu)成要件符合性當作行為無價值，這顯然不合適。因為在德日的三階層體系中，正當防衛(wèi)的殺人也是符合故意殺人罪構(gòu)成要件的行為，但是，不可能認為正當防衛(wèi)具有行為無價值。同樣，在蘇聯(lián)和我國的四要件體系中，正當防衛(wèi)也不可能具有行為無價值。此外，承認通過構(gòu)成要件的行為造成法益侵害才具有違法性，是否表明行為和結(jié)果在刑法中處于同等重要的地位，取決于如何看待這里的“同等重要”。從構(gòu)成要件要素的角度來說，任何一個要素都是同等重要的，因為缺少任何一個要素都不可能成立犯罪。但是，從實質(zhì)的違法性的角度來說，行為與結(jié)果就不是同等重要的。因為刑法的目的不是禁止外表不適當?shù)男袨�，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行為。換言之，某種行為是否被禁止，取決于該行為是否造成或者足以造成法益侵害結(jié)果。在此意義上說，結(jié)果（包括危險）比行為重要得多。
周文認為：
按照行為和結(jié)果相互獨立的觀點，對既遂犯和未遂犯的處罰就可以得出正確的結(jié)論：既遂犯實際造成法益侵害，公眾能夠直接感知這種后果，從而產(chǎn)生強烈的處罰渴求。如果放縱既遂犯，等于國家發(fā)出允許法益侵害發(fā)生的明確信號，可能導(dǎo)致人們更多地模仿類似行為，從而造成更多的法益侵害。但是，由于未遂犯畢竟沒有造成實害，公眾對沒有造成特定結(jié)果的未遂犯的否定意識較低。因此，對未遂犯和既遂犯的處罰當然應(yīng)該不同。（第953頁）
其實，按照結(jié)果無價值論的觀點，對既遂犯和未遂犯的處罰也是理所當然的不同。這是不言自明的，也得到各國刑事立法的認同。倒是按照行為無價值論的觀點，未遂犯與既遂犯的處罰不應(yīng)當有區(qū)別，因為違法的實質(zhì)是對行為規(guī)范的違反，而未遂犯與既遂犯都是對行為規(guī)范的違反；一個行為的違法性是在行為當時就可以確定的，是在著手時就已經(jīng)形成的。正如規(guī)范違反說的主張者雅科布斯教授所言，未遂與既遂意味著以同樣的方式“對規(guī)范的效應(yīng)的完全侵害”。{12}但是，將違法視為對行為規(guī)范的違反，是不可能反映違法程度的。因為任何犯罪行為對規(guī)范的違反程度是一樣的，不能說故意殺人罪100％地違反了規(guī)范或者違反了規(guī)范的全部，而盜竊罪只是60％地違反了規(guī)范或者違反了規(guī)范的60％。人們通常所稱的違法程度不同，并不是指對規(guī)范的違反程度不同，而是實質(zhì)的違法程度不同，即侵害的法益不同，或者對相同法益的侵害程度不同。
四、關(guān)于“行為無價值論和結(jié)果無價值論在法益概念運用上的具體差異”
（一）關(guān)于法益保護內(nèi)容上的差異
周文指出：“純粹的結(jié)果無價值論認為，刑法保護當下的、具體的法益�！保ǖ�954頁）雖然周文對此沒有具體解釋，故難以理解“當下的、具體的法益”指什么，但聯(lián)系周文所稱的“行為無價值論則主張：刑法保護未來的、其他的、一般人的法益”。（第954頁）則大體可以明白上述表述的含義。
如前所述，對于行為已經(jīng)侵害的法益，刑法不可能保護（只是在某種場合可以挽救），這是常識。結(jié)果無價值論不可能認為，刑法僅保護已被侵害的法益。例如，甲殺害乙后，刑法不可能再保護乙的生命。但是，刑法作為一種規(guī)范，當然地對人們的行為起指導(dǎo)、制約作用。所以，一方面，在當下的具體法益還沒有受到侵害時，刑法就在保護當下的具體的法益。這是不容否認的。相對于法益主體而言，這種保護是許諾性的；相對于其他人而言，這種保護是通過刑法的禁止規(guī)范體現(xiàn)出來的。周文完全否認這一點，這與周文強調(diào)刑法對公民行為的規(guī)制是自相矛盾的。另一方面，在當下的具體法益受到侵害后，刑法通過懲罰侵害法益的犯罪行為來預(yù)防犯罪，保護其他的、一般人的法益不受到侵害。這一點，結(jié)果無價值論并不會否認。因為結(jié)果無價值論者從來不否認刑罰的目的是預(yù)防犯罪。在本文看來，周文所提出的結(jié)果無價值論與行為無價值論在法益保護內(nèi)容上的差異，是并不存在的。
周文指出：
按照行為無價值論的法益觀，未遂犯和不能犯的區(qū)別就是：某種舉動、行事方式對未來是不是有危險？如果在具體個案中，結(jié)果沒有發(fā)生，但是沒有發(fā)生的原因是這個行為人所無法掌控的，將其作為未遂犯處理，一般是妥當?shù)�。因為類似行為，如果換一個時間、地點實施，結(jié)果十之八九會發(fā)生，或者誰也無法保證其不發(fā)生，行為的危險性是顯而易見的。對危險的判斷，其實是在對未來作預(yù)測。對類似在未來可能輕易造成實害的行為如果不處罰，后果將是災(zāi)難性的。如果僅僅因為當下的、具體的法益侵害沒有發(fā)生，就草率認定某種行為是不能犯，那么，其他人都可以學(xué)習(xí)類似行為，規(guī)范效力必然受沖擊，規(guī)范破壞的局面就會形成，社會就會變得很危險，“未來的”法益保護就會變得很困難。（第954 - 955頁）
這段話清楚地表明了行為無價值論將人當作工具的觀點。具一，行為無價值論的邏輯足，呆行為雖然在此時、此地不可能侵害法益，可是，如果其他人在彼時、彼地實施該行為，則可能侵害法益，所以，為了防止其他人效仿，就必須將該行為當作犯罪處理。亦即，為了防止法益侵害，必須將某些沒有侵害法益的行為當作犯罪處罰。按照結(jié)果無價值論的觀點，為了防止法益侵害行為，也只能將侵害法益的行為當作犯罪處理；不能為了防止將來的法益侵害，而將現(xiàn)在并沒有造成法益侵害的行為當作犯罪處理。其二，周文說：“對危險的判斷，其實是在對未來作預(yù)測。”這意味著，某種行為有沒有法益侵害的危險，是指將來山其他人在他時、他地時實施該行為時有沒有危險�？墒�，將哪些他人、何時的他時、何地的他地拿來作為判斷資料呢？結(jié)局恐怕是沒有判斷標準了。其三，行為無價值論者擔(dān)心,當甲以殺人故意向一分鐘之前已經(jīng)死亡的人開槍時，如果不處罰甲，其他人就會模仿。但是，這沒有模仿的可能。因為其他人知道，只有向死人開槍才不構(gòu)成故意殺人罪。倘若一個人為了逃避刑事責(zé)任，而想方設(shè)法在一個人死后一分鐘向其開槍，也不存在對生命的侵害，當然不能以故意殺人罪論處。所以，對不能犯宣告無罪時，不可能出現(xiàn)有人以未遂犯的行為模仿不能犯的行為。再如，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，并不會帶來消極效果。這是因為，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，既保護了偶然防衛(wèi)者的法益，也不會導(dǎo)致有人在故意殺人時期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即，當X偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因為偶然防衛(wèi)不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識的正當防衛(wèi)了，更加不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛(wèi)不違法，不可能起到鼓勵人們實施偶然防衛(wèi)的作用。
（二）關(guān)于方法論上的差異
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