[ 占善剛 ]——(2012-4-10) / 已閱15157次
�。ǘ⿲⒁暵犢Y料作為法定證據(jù)類型有違法定證據(jù)之確立準(zhǔn)則
在我國，早于1982年頒布的《民事訴訟法》（試行）第55條即將視聽資料作為獨立的證據(jù)類型予以規(guī)范，該項規(guī)范內(nèi)容為現(xiàn)行民訴法所承襲。從世界范圍看，將視聽資料作為獨立的法定證據(jù)類型予以規(guī)范似為我國民訴立法之創(chuàng)舉，有學(xué)者甚至認(rèn)為，相比于德國、日本及我國臺灣地區(qū)民訴法就電子或磁氣記憶媒體未設(shè)特別規(guī)范之立法，我國現(xiàn)行《民訴法》第63條明定視聽資料作為證據(jù)方法之一，應(yīng)屬較先進(jìn)之立法[12]。誠然，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人類逐步邁向高度資訊化的社會。其結(jié)果是，磁帶、光碟、電子記憶媒體等資訊媒介亦常以證據(jù)方法的形式在訴訟上出現(xiàn)。此新種證據(jù)（講學(xué)上稱之）也即我國民訴立法上的視聽資料[13]，就其具有傳達(dá)一定的思想之機(jī)能而言，具備文書之要素，然就其欠缺可閱覽性而言，又與文書不相符合，因法官不能依視覺直接認(rèn)識其所載之內(nèi)容，須借助科技設(shè)備才能認(rèn)識其之內(nèi)容。
因此，從形式上或技術(shù)層面看，視聽資料確實不同于傳統(tǒng)的勘驗標(biāo)的物或書證。然而，這并不能成為視聽資料可以作為獨立的法定證據(jù)類型之理由，因為如前所述，法定證據(jù)確立之準(zhǔn)則在于，每種證據(jù)方法在證據(jù)調(diào)查方式上皆有區(qū)別于其他的證據(jù)方法之特質(zhì)，譬如，法官調(diào)查書證采取閱覽之方式，勘驗采取依五官作用直接感知之方式，法官調(diào)查證人采取訊問之方式。而關(guān)于視聽資料之證據(jù)調(diào)查顯然并不能獨立于書證或物證之證據(jù)調(diào)查。這也是大陸法系國家或地區(qū)審判實踐中盡管有視聽資料或新種證據(jù)之運(yùn)用，其民訴立法卻均未將之確立為獨立的法定證據(jù)類型的根本緣由所在。譬如，在德國，學(xué)者一般認(rèn)為，新種證據(jù)具有容易改變之特質(zhì)，而不能一般性地適用于關(guān)于書證證明力之規(guī)范，故應(yīng)依勘驗程序進(jìn)行調(diào)查。2002年修正后的德國《民訴法》第372條第1款更是明定電子證據(jù)乃為勘驗之標(biāo)的物。{1}254
在日本及我國臺灣地區(qū)，關(guān)于新種證據(jù)之調(diào)查有書證說、勘驗說、新書證說、新勘驗說等四種學(xué)說。書證說認(rèn)為，新種證據(jù)可經(jīng)由列印其所載之資料而使其處于閱讀可能之狀態(tài)，故其屬于保存、傳達(dá)思想之文書，可依書證程序進(jìn)行調(diào)查�？彬炚f重視新種證據(jù)之媒介性質(zhì)，認(rèn)為其之記載內(nèi)容若不借助于科技設(shè)備列印則不能閱讀，故并非文書，而應(yīng)依勘驗程序進(jìn)行調(diào)查。新書證說認(rèn)為，新種證據(jù)可依一定的科技設(shè)備之操作而呈現(xiàn)其內(nèi)容而成為可操作之文書，故可將其稱為可能文書；列印出來之文書可稱為生成文書，對生成文書，應(yīng)依書證程序進(jìn)行調(diào)查。新勘驗說認(rèn)為，新種證據(jù)因不能閱讀，應(yīng)否定其之文書性，其本身之證據(jù)調(diào)查應(yīng)依勘驗程序為之，但列印出來之文書，其本身為獨立文書，應(yīng)依書證程序進(jìn)行調(diào)查。{6}82-83{7}26-31{8}10-11日本《民訴法》第231條、我國臺灣地區(qū)“民訴法”第363條明定新種證據(jù)準(zhǔn)用書證之規(guī)范。對其之適用，在解釋上乃以“新書證說”為多數(shù)說。
綜上所述，我國民訴法將視聽資料確立為獨立的證據(jù)類型因有悖于法定證據(jù)之確立準(zhǔn)則而顯然欠缺正當(dāng)性。事實上，即使現(xiàn)行民訴法未將視聽資料確立為獨立的證據(jù)類型亦不妨礙當(dāng)事人及法官對其之利用，域外法的實踐即是很好的證明。
四、結(jié)論
在大陸法系民事訴訟中，為確保事實認(rèn)定過程的客觀及公正，法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查應(yīng)以法定的證據(jù)方法為對象，嚴(yán)格遵循直接原則并保障當(dāng)事人的在場權(quán)，此即證據(jù)法定的要求或意義所在。與此相應(yīng)，其民訴立法乃依證據(jù)調(diào)查方式之不同，確立了不同的證據(jù)類型。我國現(xiàn)行民訴法盡管在制度設(shè)計上貫徹了證據(jù)法定的要求，但關(guān)于法定證據(jù)類型的確立并不科學(xué)，突出表現(xiàn)為誤將勘驗筆錄與視聽資料作為獨立的證據(jù)類型予以規(guī)范，亟待修正。
【作者簡介】
占善剛，單位為武漢大學(xué)法學(xué)院。
【注釋】
[1]公知的事實，乃指包括法官在內(nèi)的社會上一般成員均能知曉的事實，如重大歷史事實、重大自然災(zāi)害等。職務(wù)上應(yīng)當(dāng)知曉的事實乃指法官于審判職務(wù)執(zhí)行中所獲知的于本案審理時仍有記憶的事實。譬如，法官于本案審理之前曾作出宣告本案原告為無民事行為能力人之判決。原告無民事行為能力這一事實即為法院職務(wù)上應(yīng)當(dāng)知曉的事實。公知的事實與法官職務(wù)上應(yīng)當(dāng)知曉的事實雖在內(nèi)涵上迥不相同，但均具有客觀實在性，故兩者皆為不要證事實。當(dāng)事人之間不爭執(zhí)的事實包括當(dāng)事人自認(rèn)的事實與擬制自認(rèn)的事實。與公知的事實、法官職務(wù)上應(yīng)當(dāng)知曉的事實不同的是，當(dāng)事人之間不爭執(zhí)的事實成為不要證事實乃基于辯論主義這一實質(zhì)依據(jù)，而非基于其之客觀實在性。因此，在采行辯論主義不妥當(dāng)之民事訴訟領(lǐng)域，如身份關(guān)系訴訟，當(dāng)事人間不爭執(zhí)的事實即不能作為不要證事實，也即某一主要事實，當(dāng)事人即便對其不爭執(zhí)，法院亦要對其進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，并不能當(dāng)然地作為裁判之基礎(chǔ)。參見駱永家：《民事舉證責(zé)任論》，臺灣商務(wù)印書館1984年版，第10-32頁；周叔厚：《證據(jù)法論》，臺灣三民書局2000年版，第209-217頁；﹝日〕兼子一：《民事訴訟法》，弘文堂1972年版，第101-106頁；〔日〕齋藤秀夫：《注解民事訴訟法》(4)，第一法規(guī)出版株式會社1983年版，第331頁。關(guān)于不要證事實之規(guī)范，可參見《德國民事訴訟法》第138條、第288條，《日本民事訴訟法》第159條、第179條，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第278條、第279條、第280條，我國最高人民法院于2001年發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條、第9條。
[2]法院對非法定的證據(jù)方法進(jìn)行證據(jù)調(diào)查時，直接原則及當(dāng)事人公開原則悉可不必遵守。受訴法院為解明事案，可以不通知當(dāng)事人到場而任意囑托其他機(jī)構(gòu)為調(diào)查。譬如，為查明特殊的經(jīng)驗法則或外國法，受訴法院可以囑托外國宮廳、本國官廳、學(xué)校、研究所等機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查。參見〔日〕松本博之：《民事訴訟法》（第4版），弘文堂2005年版，第350頁。
[3]在大陸法系民事訴訟中，能夠成為法院判決事實認(rèn)定基礎(chǔ)的除證據(jù)調(diào)查結(jié)果也即證據(jù)資料外還包括言詞辯論的全部內(nèi)容（言詞辯論全部意旨）。所謂言詞辯論全部意旨，乃指于言詞辯論中呈現(xiàn)出來的除證據(jù)調(diào)查結(jié)果以外的一切資料、模樣、狀態(tài)等。當(dāng)事人于言詞辯論時陳述的全部內(nèi)容，當(dāng)事人及其訴訟代理人陳述時的態(tài)度，如不清楚的陳述、陳述時頻繁更正、當(dāng)事人提出攻擊防御方法的時期等均屬于言詞辯論全部意旨。此外，當(dāng)事人對于證據(jù)調(diào)查的非協(xié)力態(tài)度，如不服從文書提出命令等亦構(gòu)成言詞辯論全部意旨的內(nèi)容。言詞辯論全部意旨之所以能作為法院認(rèn)定事實的基礎(chǔ)，是因為訴訟資料與證據(jù)資料雖在法律上存在嚴(yán)格的區(qū)分，但訴訟資料亦乃經(jīng)由當(dāng)事人的訴訟行為向法院提出，法院自然能夠?qū)Ξ?dāng)事人訴訟行為自身進(jìn)行評價并以其作為事實認(rèn)定的資料。
[4]依《德國民訴法》第375條的規(guī)定，受訴法院外的證據(jù)調(diào)查在適用范圍上僅限于對證人（關(guān)于當(dāng)事人訊問與鑒定人訊問準(zhǔn)用之，第415、402條）之訊問，并須滿足下列條件之一；第一，為發(fā)現(xiàn)真實，以在現(xiàn)場訊問證人為適當(dāng)時，或者依法律規(guī)定不應(yīng)在法院訊問而應(yīng)在其他場所訊問證人時；第二，證人因故不能到受訴法院時；第三，證人遠(yuǎn)離受訴法院所在地，從其證言的重要性來看，不能預(yù)期其到場。
[5]依《日本民訴法》第185條第1款及我國臺灣地區(qū)“民訴法”第290條之規(guī)定，法院外之證據(jù)調(diào)查可適用于所有的證據(jù)方法，只要受訴法院認(rèn)為這樣做具有“相當(dāng)性”（必要性）。由于其民訴立法并未同時確定須滿足嘟些特別條件始符合“相當(dāng)性”，故而受訴法院能自由裁量由受命法官或受托法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，并且此仲裁量行為具有訴訟指揮之性質(zhì)，當(dāng)事人不得表示不服。學(xué)者一般認(rèn)為，受訴法院應(yīng)綜合考慮應(yīng)行調(diào)查的證據(jù)方法之重要性、證據(jù)調(diào)查所需要的費(fèi)用、證據(jù)調(diào)查之場所、證據(jù)方法之特性、法院自身之情況等各種因素，決定是否采行法院外之證據(jù)調(diào)查。參見〔日〕門口正人編集代表：《民事證據(jù)法大系》（第2卷），青林書院2004年版，第245頁。
[6]從我國現(xiàn)行《民訴法》第117、118條的規(guī)定來看，在我國民事訴訟中，受訴法院外的證據(jù)調(diào)查也有兩種基本形式：由受訴法院成員進(jìn)行證據(jù)調(diào)查與由受托法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。受訴法院外之證據(jù)調(diào)查可適用于所有的證據(jù)方法，此點與日本相同，而不同于德國法。在適用之特別要件上，現(xiàn)行民訴法亦未作出具體規(guī)定，而僅抽象地規(guī)定，受訴法院認(rèn)為必要時即可進(jìn)行法院外之證據(jù)調(diào)查，故在解釋上受訴法院可自由裁量是否實施法院外之證據(jù)調(diào)查。
[7]參見德國《民訴法》第357條第1款、日本《民訴法》第94條第1款、我國臺灣地區(qū)“民訴法”第156、167條及我國現(xiàn)行《民訴法》第122條。
[8]所謂責(zé)問權(quán)，乃指當(dāng)事人對于法院及對方當(dāng)事人違反關(guān)于訴訟程序規(guī)定（方式規(guī)定）而實施的訴訟行為向法院陳述異議并主張其無效的權(quán)能。法院或當(dāng)事人實施訴訟行為時所違反的規(guī)范若屬于效力規(guī)范中的任意性規(guī)范，則該訴訟行為可因有權(quán)責(zé)問之當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)的行使或途時不行使責(zé)問權(quán)而使得其之瑕疵治愈從而成為自始即為有效的訴訟行為。參見〔日〕新堂幸司、鈴木正裕、竹下守夫：《注釋民事訴訟法》(3)，有斐閣1993年版，第319-321頁﹝日〕上田做一郎：《民事訴訟法》（第4版），法學(xué)書院2004年版，第310頁。
[9]參見德國《民訴法》第367條第1款、日本《民訴法》第183條、我國臺灣地區(qū)“民訴法”第296條。我國現(xiàn)行民訴法雖未有類似之規(guī)范，但從理論上講，因證據(jù)調(diào)查的主體為法院，故當(dāng)事人受合法傳喚后于證據(jù)調(diào)查時不到場，并不影響證據(jù)調(diào)查之實施。
[10]從訴訟法理上講，所謂證據(jù)方法乃指能由法官基于五官之作用進(jìn)行調(diào)查并從中獲得事實認(rèn)定的資料的有形物。證據(jù)方法分為人的證據(jù)方法與物的證據(jù)方法，前者如證人、鑒定人、當(dāng)事人本人等，后者如文書、勘驗標(biāo)的物等。法院基于證據(jù)方法的調(diào)查結(jié)果所感知的資料，稱為證據(jù)資料。如證人證言，當(dāng)事人陳述、鑒定意見、文書的內(nèi)容、勘驗的結(jié)果等。日常生活用語中的舉證及提供證據(jù)，通常是在證據(jù)方法這一層面上使用的。
[11]在大陸法系民事訴訟中，勘驗一般由庭審法官親自實施，并由書記官根據(jù)法官所諭示之勘驗結(jié)果制作勘驗筆錄。不過，作為證據(jù)資料使用的乃法官已形成的關(guān)于勘驗標(biāo)的物之認(rèn)識及在此基礎(chǔ)上的事實判斷本身，勘驗筆錄更多地起著固定、保存證據(jù)資料的作用，甚至如一位日本學(xué)者所言，勘驗，乃以法官直接認(rèn)識對象事物進(jìn)行事實判斷為核心，在勘驗標(biāo)的物無變質(zhì)、滅失之虞的場合，因法官可隨時認(rèn)識勘驗標(biāo)的物，關(guān)于勘驗的結(jié)果實不必記載于筆錄中。即使受訴法院成員變更而須更新辯論亦無此必要，因為新加入的法官若能直接認(rèn)識勘驗標(biāo)的物，反而更忠實勘驗之目的。毋寧認(rèn)為，在勘驗標(biāo)的物有滅失、變質(zhì)之可能時，將勘驗結(jié)果記載于筆錄始真正有其必要。參見〔日〕門口正人編集代表：《民事證據(jù)法大系》（第5卷），青林書院2005年版，第125頁。
[12]不過，該學(xué)者同時亦認(rèn)為，我國現(xiàn)行《民訴法》第69條雖規(guī)定；“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)�，并結(jié)合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認(rèn)定事實的根據(jù)”，但對如何辨別真?zhèn)渭叭绾螌⑵渥鳛檎J(rèn)定事實的根據(jù)則全付闕如，故亦難免在適用上存在困難。參見楊建華：《海峽兩岸民事程序法》，月旦出版股份有限公司1997年版，第309、316頁。
[13]我國學(xué)者通常將視聽資料界定為，采用現(xiàn)代技術(shù)手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲響、形象的錄音錄像資料和儲存于電子計算機(jī)的有關(guān)資料及其他科技設(shè)備提供的信息，用來作為證明案件真實情況的資料。參見樊祟義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004年第3版，第212。
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來源：《法律科學(xué)》2010年第1期
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