[ 沈巋 ]——(2012-4-24) / 已閱23175次
摘要: 2010年國家賠償法的修訂，并未把怠于履行職責致害賠償統(tǒng)一地、明文地寫入新法之中。然而，此類國家賠償?shù)囊罁?jù)以多種形式存在。通過法律解釋，行政怠職致害的各種情形，皆可納入國家賠償范圍；相比之下，司法怠職致害賠償?shù)囊罁?jù)較為零碎，需實務謹慎開拓其范圍。更為重要的問題轉(zhuǎn)而落在怠于履行職責之認定和致害賠償責任之確定上。前者需認識到作為義務來源的多樣化，避免陷入機械法條主義；后者應視怠于履行職責直接致害、與自然原因或受害人原因結(jié)合致害、與第三人侵權共同致害的不同情形，確定國家賠償?shù)娜控熑巍⒉糠重熑�、連帶責任、按份責任和補充責任，而不宜奉行單一的責任承擔方式。
關鍵詞: 怠于履行職責/不作為/國家賠償
《國家賠償法》于2010年4月修訂，實現(xiàn)了一次不大不小的變革。然而，學界盼望和呼吁已久的將怠于履行職責致害賠償(又稱不作為致害賠償)問題明文寫入該法的設想，還是沒能如愿。在修法征求意見過程中，有一種聲音認為，目前對怠于履行職責賠償問題研究尚欠深入和成熟，草率寫進法律未必是好事。從結(jié)果看，這一主張似乎被立法者接受了。
其實，坊間關于怠于履行職責賠償——尤其是行政不作為致害賠償——的相關文獻，不可謂不多，已有的一些觀點也不可謂不成熟�；蛟S，只是因為眾說紛紜、難成共識，才會讓立法者有難以決斷之感。修法大槌已落，怠于履行職責國家賠償在受害人、賠償義務機關、賠償請求審理者乃至媒體的主張、決定或評論之中頻頻出現(xiàn)，作為一個復雜性的實務課題，仍是需要認真對待與研討的。本文不揣冒昧，擬在梳理既有研究成果的同時，在實務與學理之間不斷巡視，以求于一些關鍵問題上貢獻淺見。因篇幅所囿，著重討論怠于履行職責之認定、怠于履行職責致害賠償之依據(jù)、怠于履行職責致害之因果關系以及怠于履行職責致害賠償責任之確定等四個問題。
一、怠于履行職責的認定
(一)怠于履行職責的基本構(gòu)成
怠于履行職責，簡單地說，是指公務組織及其工作人員依其職責，對公民、法人或其他組織有特定的作為義務，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務的情形。由此，怠于履行職責的基本構(gòu)成要件是：
(1)怠于履行職責的主體是國家機關、其他公務組織及其工作人員。在非公共領域內(nèi)，也有怠于履行職責的，如公司董事、監(jiān)事和高管人員對其職責范圍內(nèi)作為義務的怠慢，但這并非是此處所論的公共領域內(nèi)的公務組織/人員怠于履行職責的情形。
(2)怠于履行職責的前提是公務組織/人員在職責上對個人或組織負有特定的作為義務。一方面，作為義務的來源或依據(jù)是多元化的，而并不僅僅限于嚴格意義上的“法定”(詳見下文)。另一方面，作為義務原則上是一種特定的負擔，是公務組織/人員的職責要求其必須為個人或組織的具體利益而履行的作為義務，而不是公務組織/人員為了社會公益而承擔的作為義務。若是后者，個人或組織因為公務組織/人員履行該作為義務而獲益的，屬于一種反射利益，其不能因為該作為義務未履行使其無法獲得反射利益，而請求國家賠償。①例如，在福利國家中，政府有責任建設公共設施，其投資興建地鐵，人民利用地鐵得以享有交通便捷的利益，但該利益屬于反射利益，個人或組織不能以政府沒有適時地投資興建地鐵，造成其交通不便為由，主張怠于履行職責的致害賠償。
(3)怠于履行職責的客觀表現(xiàn)主要是不履行、拖延履行或不完全履行作為義務。不履行作為義務是指公務組織/人員以明示或默示的方式拒絕做其應當做的事情。例如，對許可申請人不予理睬、拒絕辦理工商登記等。拖延履行作為義務是指公務組織/人員雖然已經(jīng)開始做其應當做的事情，但在法定期限或合理期限內(nèi)始終沒有完成，以至于該做的事情一直懸而未決，或者在法定期限或合理期限屆滿以后才完成。例如，公安干警在接到110報警電話以后，兩個小時才趕到打架斗毆的現(xiàn)場；政府在簽訂土地使用權出讓合同以后，遲遲不實際交付土地給開發(fā)商進行開發(fā)利用。不完全履行作為義務是指公務組織/人員雖然做了但沒有做好其應當做的事情，亦即沒有真正地盡職盡責。例如，消防隊員及時趕到火災現(xiàn)場，實施救火、救人等措施，但在撲滅火災以后，對大廈的一個樓層沒有徹底清查，以至于在現(xiàn)場的兩個兒童因未及時救出、吸入過量毒氣致死。
(4)怠于履行職責的違法阻卻事由是不可抗力等客觀原因。在有些情況下，公務組織/人員不履行、拖延履行或不完全履行作為義務，并非其主觀上有過錯，而是因為出現(xiàn)了不可抗力等客觀原因。若這些原因存在，公務組織/人員就不構(gòu)成“怠于履行職責”。②
(二)需要進一步澄清的問題
為進一步明確上述基本構(gòu)成，針對當下的若干爭議，需澄清以下問題：
(1)作為義務是僅限于程序義務還是包括實體義務？不少學者認同不作為是沒有積極履行程序上的作為義務，而不是在實體上“不為”。只不過，由于程序上的消極“不為”，也會導致其實體上的義務得不到履行。③例如，在程序上明確拒絕頒發(fā)許可證給申請人，就是作為而非不作為，盡管該申請人依其條件理應得到該許可證，許可機關沒有履行其實體義務。而在程序上對申請人的申請不理不睬，沒有明確答復，就屬于程序上的不作為，那么，在實體上本應發(fā)給申請人許可證的義務也就自然無法履行了。
這一觀點也得到《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(1999，以下簡稱“《行政訴訟法若干問題解釋》”)部分條款的支持。第27條規(guī)定，“原告對下列事項承擔舉證責任：……(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實。”顯然，若被告已經(jīng)決定拒絕頒發(fā)許可證給申請人，原告拿著該決定書即可提起訴訟，而無需證明其提出申請的事實。只有在被告沒有采取任何行動的情況下，原告起訴才需負此舉證責任。由此，在邏輯上可以反推此條款中的“被告不作為”應該就是指程序上什么都沒做。
然而，司法實務中，原告往往會在其認為行政機關沒有履行實體作為義務的情況下(無論程序上有無作為)，以行政機關不履行法定職責為由提起訴訟。法院也會依據(jù)《最高人民法院關于規(guī)范行政案件案由的通知》(2004)，將案件列入不作為類案件。若原告的理由成立，法院通常會責令行政機關履行一定的義務，盡管行政機關在程序上已經(jīng)有所作為。④因此，本文更多基于對司法實務的觀察，將“怠于履行職責”界定為包括怠于履行程序上的和/或?qū)嶓w上的作為義務。
需要說明的是，公務組織/人員在整個公務過程之中，沒有履行法定程序上的某些作為義務，但在最終程序環(huán)節(jié)上作出了限制或剝奪公民、法人或其他組織合法權益的決定或措施，并非“怠于履行職責”概念所涵蓋的情形。例如，行政機關未經(jīng)聽證即作出處罰決定；司法機關沒有履行必要的法律手續(xù)，即查封、扣押、凍結(jié)、追繳當事人財產(chǎn)。
(2)作為義務是羈束性義務還是裁量性義務？原理上，若公務組織/人員依法享有裁量權，對是否以及如何履行作為義務，有多種不同的選擇，那么，此作為義務可理解為裁量性義務。公務組織/人員選擇不履行，或者選擇這個時間而非那個時間履行，或者選擇履行作為義務的這種方案而非那種方案，都不存在怠于履行職責的問題。因此，怠于履行職責更多地是指向怠于履行羈束性的作為義務。然而，公務組織/人員的裁量不是毫無限制的。當遇有特殊情形發(fā)生，特別是當事人生命、健康、財產(chǎn)等重大合法權益遭遇直接侵害時，公務組織/人員的裁量已“壓縮至零”，即必須履行作為義務，而無選擇權可言了。⑤此時，不履行、履行不及時或履行不到位，都會構(gòu)成怠于履行職責。
(3)作為義務是制定抽象規(guī)范的義務還是實施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動的義務？廣義的作為義務，當然包括制定抽象規(guī)范的義務和實施法律規(guī)范作出具體決定或采取具體行動的義務。在現(xiàn)代行政國家，制定抽象規(guī)范的義務主體，既有代議機關，又有特定的行政機關。然而，一般情況下，制定抽象規(guī)范的目的是為了社會公益，而非特定公民、法人或其他組織的權益，且制定抽象規(guī)范的義務是裁量性義務。因此，與前述問題相結(jié)合，此處所稱的怠于履行職責更多指向怠于履行作出具體決定或采取具體行動的義務，也就不包括立法不作為、行政立法不作為以及其他行政規(guī)范制定的不作為。只是，在特殊情況下，怠于履行規(guī)范制定義務，會導致特定群體合法權益受損，且有“裁量壓縮至零”的情形發(fā)生，在有些國家，也會引發(fā)相應的國家賠償責任。⑥
(4)怠于履行職責是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)？有學者曾經(jīng)以是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)(權利義務關系)作為標準，區(qū)分作為和不作為。作為是積極改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如行政征收和頒發(fā)許可證；不作為是維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復和拒絕頒發(fā)許可證。⑦不過，本文所稱“怠于履行職責”包括不履行、拖延履行和不完全履行作為義務的情形，故其既可能沒有改變現(xiàn)有法律狀態(tài)，也可能會改變現(xiàn)有法律狀態(tài)。例如，在法定期限屆滿以后才頒發(fā)許可證，屬于拖延履行職責，但已改變法律狀態(tài)。
(三)作為義務的來源/依據(jù)
對公務組織/人員是否存在怠于履行職責情形的判斷，關鍵在于認定其是否負有特定的作為義務。結(jié)合有關學說和司法實務，作為義務的來源或依據(jù)是多元化的。⑧
(1)法律規(guī)范的直接規(guī)定。法律規(guī)范內(nèi)容之中直接規(guī)定作為義務的，甚少爭議，無需贅述。不過，學理上關于“法律淵源”或“法律規(guī)范”的范圍歷來有不同觀點。僅僅為了明確起見，這里所用“法律規(guī)范”一詞，不僅指向《立法法》(2000)意義上的法律、法規(guī)、規(guī)章，也包括立法機關、司法機關和行政機關依據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》(1981)所作的解釋性規(guī)范，以及國家機關制定的具有外部約束力的其他規(guī)范性文件。
(2)法律規(guī)范的間接規(guī)定。在法律規(guī)范并未直接規(guī)定作為義務的情況下，可以通過法律解釋的方法，從法律規(guī)范中導出其隱含的作為義務。有學者稱這種作為義務是“法律間接體現(xiàn)的作為義務”，或者稱其“來源于國家職權的一般原則”。不過，值得注意的是，間接解釋法律規(guī)范隱含之義的方法，應該在原則上避免將公務組織維護社會公益或秩序的一般性職責，解釋為保護或增進個人或組織具體權益的特定作為義務，否則，容易形成個人或組織以其反射利益受損為由提請國家賠償。
(3)公務組織的自我約束性規(guī)定。在有些情況下，公務組織為更加公正、效率、負責地執(zhí)行公務，會在法律規(guī)范的要求之外，為自己設定更多的作為義務。在實務中，這些自我約束性規(guī)定經(jīng)常表現(xiàn)為工作程序規(guī)則、紀律要求、廉政規(guī)定、服務承諾等。只要其是對外公開的，且不違反法律規(guī)范的明文規(guī)定，根據(jù)誠信原則和平等原則，其確立的作為義務就是公務組織應予履行的。⑨
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