[ 田平安 ]——(2000-11-5) / 已閱29941次
綜上所述，中國輕程序現(xiàn)象可謂“淵源流長”，根深蒂固。徹底根除輕視程序現(xiàn)象可謂任重而道遠，但又是非根治不可的大問題。因為，法制建設必須適應經濟建設，法律觀念必須吻合市場經濟；在強調義務的同時，強化權利；在重視實體法的同時，也必須重視程序法，這是現(xiàn)實的召喚，是改革開放的需要，是歷史發(fā)展的大趨勢。為此，中國的法律工作者，應站在變革的前沿，切實破除傳統(tǒng)觀念，重新認識和宣傳程序價值在建設社會主義法治國家中的應有之義。
三、程序正義
（一）程序（法）具有實體形成的母體作用。
程序（法）論其本質不應該是形式性，而應該是交涉性和過程性，其獨立價值也應以此而體現(xiàn)。史料表明，人類在社會生活之中，是先有交涉的過程，而后才形成交涉的規(guī)則和交涉交涉的規(guī)則，先有程序法，后有實體法。徐朝陽說：“考各國法律發(fā)達之跡，程序法常先實體法而發(fā)生，故民事訴訟法之發(fā)生先于民法，而刑事訴訟之發(fā)生亦先于刑法。蓋國家組織既經成立，雖文化幼稚，法制未備，而人民之爭端糾葛，不得不仰求國家以為之理；國家依其公力而匡正之，是則訴訟之所由起焉。因訴訟審理及裁判之慣行，形成程序法；因裁判之結果，處分之慣行則形成實體法。是法律發(fā)達之自然途徑，程序法常先實體法而發(fā)生�！保ㄗⅲ盒斐�，《中國訴訟法溯源》，商務印書館發(fā)行，第1頁。）
就是在原始社會還沒有實體法觀念的情況下，程序已在發(fā)揮它的功能。社會公共權力的支配者們“出于保持社會安定的本能，傾向于對一定種類的糾紛采取大致相同的解決方法，社會的組織成員對此也加以承認并形成特定的期待。長期演化的結果是，只要沒有特殊的情況，當權者們反而逐漸要受這種糾紛解決方式的拘束。正是經過了這樣的過程，實體法才得以形成�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┕瓤诎财健冻绦虻恼x與訴訟》，中國政法大學出版社，1996年1月，，第68頁。）
對世界各國法律產生重大影響的英國法和羅馬法大體亦難避上述規(guī)律。英國法和羅馬法早期階段的實體法正是經過現(xiàn)實的訴訟形成的。早期英國采取訴訟形成的方式來解決糾紛；在羅馬則以訴權形式受理訴訟以解決糾紛。就是后來的德國民法典，也是把羅馬法中的各種訴權改換成“請求權”并進行整理統(tǒng)合才告完成。在英國、羅馬由于案件性質不同，而采取不同的訴訟形式、訴權形式，而這種訴訟形式、訴權形式有很強的適應性和靈活性。隨著社會的發(fā)展，社會關系日益復雜，糾紛的發(fā)生也呈現(xiàn)多樣性和復雜化。于是在新的糾紛和原有的訴訟形式或訴權形式不相適應時，為尋求新糾紛的解決，新的訴訟形式、訴權形式便被創(chuàng)制。這種訴訟形式、訴權形式的不斷創(chuàng)制、追加實質就是新的實體法或新的權利的創(chuàng)制。因此，從史的角度考察，可以得出這樣的結論：“程序是實體之母，或程序法是實體法之母”。（注：（日）谷口安平《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社，1996年1月，，第8頁。）從邏輯推理來看，程序法對實現(xiàn)實體法的程序過程的調整結果總會歸結到實體法上去，加上一個常識或不容否認的事實：程序的實際結果由于具體程序過程的差異可以有較大的差異。于是從這一前提出發(fā)就可得出：創(chuàng)制實體權利義務或決定實體權利義務是否存在，并不僅僅在實體法這一層次上，而應該說主要在程序法這一層上。而且實體法這一層次所創(chuàng)制的權利義務可以說只是一種抽象的或“假象式”的，從最終意義上講，還需要由程序法這一層次來確定。從這個意義上，要說實體法所具有的功能的話，它們是給作出判決的法官提供了判斷的基礎。實體法也不過是審判的規(guī)范，是為法官進行審判提供服務，它本身并不創(chuàng)制權利義務，只在根據(jù)審判產生的權利義務的創(chuàng)制過程中起不可欠缺的輔助作用。這樣，程序法并不是輔助法，而是具有實體內容形成作用的法的重要領域。
在實體法發(fā)展的今天，受人的認識能力非至上性的限制以及變動不居、犬牙交錯的多義的社會現(xiàn)實，完美無缺的實體法已成為神話，其不周延性日益明顯，滯后性日益突出，而更多地依賴于程序過程中法官的判斷和創(chuàng)造已經是不爭的事實。在我國，為克服法律的局限性，實體法確立了高度模糊性的基本原則，作為“一般條款”的立法技術以適應迅速發(fā)展變化的社會生活。同時，在法律的運作中，默示授權法官一定的自由裁量權，借助對“一般條款”的解釋以至創(chuàng)制法律對立法者沒有預見的社會關系進行調整，并不斷適應社會生活的變化，對付不斷產生的新事物。在西方，拿破侖所謂用一部包羅萬象的法典即可以調整此間一切事物的豪言壯語已失去意義。法律往往只能作一般的原則性規(guī)定，條文的具體含義則需要法官在個案中作出解釋和判斷。在大陸法系各國，判例作為法律淵源的現(xiàn)象正日益增多，兩大法系相互借鑒、相互接近的趨勢正日益明朗。
總之，無論是依據(jù)歷史的事實，還是基于邏輯推論，或者是從現(xiàn)實的意義考證，都可以說程序（法）具有作為實體法形成的母體的重要意義。尚須指出的是，我們說程序（法）具有實體法形成的母體作用，并不想斷然否認程序（法）的手段功能，而是為了強調程序（法）不僅僅只是一種手段、“助法”或“手續(xù)法”，它有其獨立的價值。只有突破程序（法）手段論的思想束縛，才能給程序（法）價值的研究帶來新的生機。
（二）程序正義能使結果正當化，并吸收不滿。
把程序（法）僅僅看作是一種手段，程序正義的價值只有通過實現(xiàn)實體正義才能體現(xiàn)的觀點已受到挑戰(zhàn)。變動不居的社會現(xiàn)實，不可能形成完美無缺的實體法。而且，在法官的審判不再僅僅是機械地適用法律的今天，法官審判的正義性的根據(jù)不能再僅是實體的正義，還應有程序的正義。因為，在正義的程序得到實施的前提下，程序過程本身能夠使結果正當化，并且有吸收當事人不滿的功能。這正是程序正義獨立價值之所在。這一獨立價值體現(xiàn)在相互聯(lián)系的兩個方面的作用上。
一方面，如果裁判的結果是從正義的程序中產生的，其結果便被認為是正義的，并為當事人包括在該結果中遭受不利者所接受，并能排除、消化其不滿情緒。因為當事人已被給予充分、平等、有效的機會和手段保護自己，并且相信是由公正無私的法官進行審理，當事人的不滿喪失了客觀依據(jù)，而只能接受自己行為的產物。當然，這種效果并不是來自判決的內容的“正確”或者“沒有錯誤”等實體法理由，而是從程序過程本身的正義性、合法性中產生出來的。另一方面，程序正義也對社會整體產生正當化的效果，并吸收不滿。因為，一般來講，普通人們判別通過程序裁判結果的正義性的標準，是從制度上看正義程序是否得到保障并被貫徹。如果法院在制度性的正義程序方面得到了公眾的依賴，自己的決定也就獲得了極大的權威。
（三）程序正義能使民主及法律制度的失誤得以補正。
法律（實體法和程序法）正義性的標準隨時代的發(fā)展而變化，在今天一般認為是通過民主程序而表現(xiàn)出來的民意。這樣，少數(shù)服從多數(shù)的民主原則就被法律所確認，同時也成為形成法律的基本機制和司法機關適用法律的基本原則。多數(shù)人也許都擁有真理，但法律所體現(xiàn)的共同意志的形成過程的民主也會背離真理，也有失誤，不能因為有了失誤就拋棄多數(shù)人決定的民主；多數(shù)人決定中的失誤，是人們獲取多數(shù)人決定之“優(yōu)越”的代價或風險。為了民主及通過民主而形成的民意，人們應當承擔民主也可能產生失誤的代價或風險。這樣，人們應該考慮的不是拋棄民主，而是盡量在多數(shù)人決定時減少并糾正失誤。途徑如何呢？就需要一個程序，一個正義的程序，即在多數(shù)人決定的同時，允許少數(shù)人的不同意見存在和發(fā)表，并在順序上優(yōu)先。當擁有真理的少數(shù)人說服了多數(shù)人的時候，民主的失誤或法律所體現(xiàn)的多數(shù)人決定的民意的失誤為正義的程序所中止、補正。
（四）程序正義自身體現(xiàn)著一個國家司法制度的公正與否。
正義的程序不能有預設的真理標準，只能通過規(guī)定程序當事人的主體地位，權利義務，操作方式，意見疏通渠道，加強理性思考和選擇自由的范圍，排除外部干擾來保證決定的公正和成立。使程序體制體現(xiàn)出公正、民主和法制的觀念，使訴訟活動理性化。這樣，訴訟活動不僅只是一種發(fā)現(xiàn)事實真實、正確適用實體法律的過程，還是一個程序價值的選擇和實現(xiàn)過程。程序正義的基本精神就在于選擇了程序本身的價值。刑訊逼供、秘密審判產生的判決，即使符合客觀真實，也因其訴訟過程的野蠻、專制而很難為人們接受。因此，程序正義自身體現(xiàn)著一個國家司法制度的公正度。
程序正義的獨立價值是正義程序內在的功能或效果，將這種內在的功能或效果外在化，對解決現(xiàn)實中的具體問題有很重要的意義。
首先，程序正義對健全和完善我國社會主義法制建設具有重要意義。依法治國，建設法治國家已作為我國的治國方略。方針已定，目標明確，如何去實現(xiàn)呢？從重實體、輕程序的歷史中我們應吸取教訓并受到深刻啟發(fā)。
依法治國，不僅依實體法，還要依程序法，程序正義在法制建設中居于樞紐位置。法治取決于一定形式的正義程序，一個國家和人民共同服從程序的狀態(tài)和公正度是衡量該國法治程度的標準。缺乏公正程序的法治，是失卻理性選擇自由的法治，是難以協(xié)調運作的；而往往需要強制執(zhí)行的法治，其結果是違背人們的意愿，在怨聲載道的哀嘆中，留下法治的陰影，失去法治的靈魂。目前，我國為實現(xiàn)現(xiàn)代化的法治國家而進行的審判改革，其目標應該是完善和優(yōu)化程序，加強程序正義的保障，從而逐步提高程序（法）的獨立地位，使程序正義的獨立價值得到承認和尊重。只有程序正義和實體正義一樣具有不可違反的法律尊嚴時，法治程序化進而法治現(xiàn)代化才不會淪為空話。
其次，程序正義對防止司法腐敗，保障人權，解決司法實踐中的困難問題具有重要意義。正義的程序本身就是一種民主，程序正義的獨立價值有利于促進司法程序的科學性和民主性，增強公民的權利意識和自主意識。正是在科學的民主的程序保障下，通過公民主動的權利行使來制約法官的行為，防止權力濫用與腐敗。尤其是法官不再僅是“述法之機器”的今天，還僅靠依法審判原則來避免國家權力過份擴張，是不可能的。在人們對法官產生不信任的前提下，程序正義的制約作用尤為重要。一方面，制約法官的行為不致過份離開司法機關應有的職責。正是這種制約作用也保障了人權，法官不能為了發(fā)現(xiàn)真實，滿足實體正義的要求，而無視當事人的程序權利，更不能刑訊逼供。另一方面，使司法行為存在某種程度的功能擴散也能夠通過程序保障而獲得正義性。這也是程序正義有使結果正當化功能的具體體現(xiàn)。為此，在審判程序中，要注意程序的正義性，以吸收當事人的不滿，從而為解決司法實踐中遇到的難題鋪平道路。如“執(zhí)行難”的問題，通過發(fā)揮程序正義的獨立價值，使判決變得易于為當事人接受，減少強制執(zhí)行的概率。
第三，程序正義不僅在法學領域而且在社會政治生活領域也具有根本意義。建設民主的社會主義國家是我黨的政治綱領。江澤民同志在黨的十五大報告中進一步強調要擴大社會主義民主，而程序正義就是實現(xiàn)這一目標的突破口。因為，程序正義是民主政治的基礎，也是在社會變革過程中，完善民主政治，保持社會穩(wěn)定，化解復雜政治分歧的一把多刃劍�！霸谝欢l件下，把價值問題轉換為程序問題來處理，也是打破政治僵局的一個明智的選擇�！保ㄗⅲ杭拘l(wèi)東，《法律程序的意義》，載《中國社會科學》，1993年第1期，第85頁。）
同時，程序正義也是區(qū)別人治與法治，專制制度與民主制度的分水嶺。在出現(xiàn)意見分歧、難以統(tǒng)合的情況下，正義的程序可以實現(xiàn)和保障理性。經過充分討論以后，以多數(shù)方式作出的決定就是由程序正義所支持的結果。即就是特殊情況下，對民主失誤的補正，也是通過程序，取得程序正義的支持，吸收人們的不滿，從而取得普遍的接受。相反，程序條件不充分的決定，既使其目的是正當?shù)模踩菀滓馉幷�，從而造成貫徹�?zhí)行上的阻礙；如果要強行實施之，那么就會給社會一種被放大的壓抑感；而如果試圖解釋說服，那就只能是事倍功半，中國的政治和法律方面許多令人費解的問題，也多半由此產生�！保ㄗⅲ杭拘l(wèi)東，《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1
期，第19頁。）因此，程序正義對我國實現(xiàn)民主，深化體制改革，保持社會的穩(wěn)定與協(xié)調，消除社會對抗，調動人們的積極性無疑具有重要的意義。
第四，程序正義是程序法學的獨立范疇，對其研究是強化程序法學理性的重要途徑。程序正義不同于程序本質、程序目的、程序作用、程序實施而具有獨特含義，屬于上位范疇，對整個程序法學體系具有普遍的指導意義
。忽視程序正義價值的研究是我國程序法學的嚴重缺陷。長期以來，我國的程序法學基本上是注釋型的，整個程序法學體系依附于實體法學體系，沒有自己的獨立地位，似乎只是為實現(xiàn)實體法而對黨的政策和法律規(guī)定的說明書。感性的議論有余，理性的思考不足；簡單的解說有余，復雜的思辯不足，程序法學被整個地降格了，這不能不使人憂慮。長此以往，我國社會主義程序法學何去何存？程序正義價值研究，正是強化我國程序法學理性內容的切入點，雖然不會因為它的發(fā)展就使整個程序法學全面改觀，但如果予以足夠的重視，或許它真的會成為使整個程序法學向理性化邁進的突破口，而導致整個程序法學體系的理性升華。
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