[ 姚軍 ]——(2012-12-14) / 已閱11139次
【摘要】 法官造法是法官在裁判具體案件時(shí)，根據(jù)自己對(duì)法律的適用與理解，做出具體判決，這個(gè)判決可能突破相關(guān)法律抽象的規(guī)定，使得判決有了立法的意味。它能夠彌補(bǔ)法律漏洞和法律缺陷，提高司法效率。但是兩大法系對(duì)法官造法的態(tài)度有所不同。英美法系國(guó)家更強(qiáng)調(diào)司法者造法的機(jī)制，大陸法系國(guó)家則更強(qiáng)調(diào)立法者造法的功能，然而，由于兩大法系間的相互借鑒，判例在大陸法系國(guó)家的司法實(shí)踐中也越來(lái)越受到重視。中國(guó)作為大陸法系國(guó)家，在法治發(fā)展中也應(yīng)該關(guān)注法官造法的規(guī)范發(fā)展，在一定程度上承認(rèn)法官造法的功能，充分發(fā)揮判例在司法中的指導(dǎo)作用。
【關(guān)鍵詞】 法官造法 自由裁量權(quán) 法社會(huì)學(xué)
法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一種純粹的創(chuàng)造活動(dòng)，而應(yīng)該是人類(lèi)在發(fā)現(xiàn)法的客觀規(guī)律和基本精神的基礎(chǔ)上進(jìn)行的“制造”。英美法系國(guó)家更強(qiáng)調(diào)司法者造法的機(jī)制；大陸法系國(guó)家則更強(qiáng)調(diào)立法者造法的功能；但是二者的發(fā)展歷史卻呈現(xiàn)出殊途同歸的趨勢(shì)。判例在中國(guó)的司法實(shí)踐中也越來(lái)越受到重視，因此，中國(guó)應(yīng)該在一定程度上承認(rèn)法官造法的功能。本文的寫(xiě)作方法主要采用了法律社會(huì)學(xué)①和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)②的方法。
一、法官造法的理論分析
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兩大法系對(duì)法官造法有著不同的理解和解釋。但從總體上來(lái)說(shuō)，絕大部分學(xué)者對(duì)法官造法的看法是大同小異的，并沒(méi)有太大的分歧。英美法系學(xué)者對(duì)法官造法的一般解釋有：法官造法是指法官在處理個(gè)案時(shí)遇到法律適用問(wèn)題而酌情做出決定解釋或創(chuàng)造法律的權(quán)力，并且這種解釋或創(chuàng)造在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公平和合理的；法官造法是指法院或法官在審理案件時(shí)可以對(duì)法律進(jìn)行再解釋?zhuān)馕吨ü倩蚍ㄍ?duì)法律規(guī)定或原則的界限予以厘定；法官造法是指法官所擁有的基于自己的判斷而對(duì)法律漏洞所做出的根據(jù)一定的原則而對(duì)法律進(jìn)行解釋或創(chuàng)造。大陸法系學(xué)者對(duì)法官造法的一般解釋有：法官造法是英美法系國(guó)家賦予法官在某種情況下所行使的一種權(quán)力；法官造法是指法官根據(jù)正義、公平、正確和合理的原則，對(duì)案件所遇到的法律適用問(wèn)題酌情做出決定的權(quán)力；法官造法就是法官在司法適用中，在一定事實(shí)和法律基礎(chǔ)上對(duì)所作出的對(duì)法律的再解釋或再創(chuàng)造。
綜上所述，我們可以這樣對(duì)法官造法的概念進(jìn)行描述：法官造法是指在訴訟過(guò)程中，法官在法律與事實(shí)的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律基本精神以及公平、正義等基本法律原則或道德原則在缺乏法律明確指引的情形下，對(duì)法律所做出的解釋或再創(chuàng)造，其目的是為了實(shí)現(xiàn)公平和正義。
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自近代以來(lái)，理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)于法官造法始終是爭(zhēng)論不休，眾說(shuō)紛紜。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認(rèn)為“人生來(lái)就具有智識(shí)和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”[1]在這種思想的支配下，17、18世紀(jì)盛行于歐洲大陸的唯理主義，對(duì)成文法規(guī)則采取絕對(duì)的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會(huì)秩序，法律是人在其理性和智識(shí)的作用下精心設(shè)計(jì)的結(jié)果，是人類(lèi)可以駕馭的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，是人類(lèi)能夠積極、主動(dòng)擴(kuò)展的策略。只要人類(lèi)制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會(huì)關(guān)系都置于法律的調(diào)整之下，構(gòu)建出健全的法律體系，就能規(guī)范和奠定社會(huì)秩序。于是，西方資本主義國(guó)家非常重視立法工作，大力開(kāi)動(dòng)立法機(jī)器，指望通過(guò)大規(guī)模的立法活動(dòng)，作到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，帶動(dòng)或推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展。這種觀點(diǎn)被19世紀(jì)歐洲大陸的德、法等國(guó)非常推崇，概念法學(xué)或法典萬(wàn)能主義就是這種思想的結(jié)果，后來(lái)發(fā)展到極端，歐洲大陸國(guó)家無(wú)不希望制定一部完美的法典，巴不得寫(xiě)下生活所需要的一切法條，比如法國(guó)民法典的制訂目的之一就是“希望預(yù)見(jiàn)一切，簡(jiǎn)化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國(guó)法律匯編也竟達(dá)42000多條，從那時(shí)開(kāi)始，國(guó)家制定法或法典化極為普遍，法規(guī)的數(shù)量之多，內(nèi)容之龐雜真是令人嘆為觀之。
概念法學(xué)秉持理性主義信念，對(duì)人類(lèi)的理性能力和語(yǔ)言力量深信不疑，他們強(qiáng)調(diào)法律的邏輯理性，堅(jiān)持“成文法至上”和“法典之外無(wú)法源”。在這種觀念的引導(dǎo)下，構(gòu)建一個(gè)上下之間層次分明，層屬關(guān)系結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹胺审w系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬(wàn)物需要法律規(guī)范的東西涵蓋進(jìn)去。成文法體系或法典是“被寫(xiě)下來(lái)之理性”，它不存在任何漏洞，人類(lèi)制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結(jié)性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計(jì)算”，或純粹的邏輯推演，無(wú)須也不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的考量、利益衡量和價(jià)值判斷，法官完全可從一個(gè)“法律體系”中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛“由文獻(xiàn)[2,3]可知”。
進(jìn)入20世紀(jì)后，利益法學(xué)代表人物赫克最早推翻了概念法學(xué)所編造的法律無(wú)漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認(rèn)為：“即使是最好的法律，也存在漏洞�！薄耙�?yàn)�，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見(jiàn)將來(lái)的一切問(wèn)題，其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見(jiàn)將來(lái)的一切問(wèn)題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來(lái)�！盵4]以休謨、托克維爾為代表的經(jīng)驗(yàn)主義更是認(rèn)為“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計(jì)，而在于成功且存續(xù)下來(lái)的實(shí)踐”[5]立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻不能憑空制造出一切，那種希望制定一個(gè)詳盡無(wú)遺的法律制度，創(chuàng)制出一個(gè)嶄新秩序的企圖，是不符合現(xiàn)實(shí)的，它只會(huì)加劇現(xiàn)實(shí)的沖突，最終使得法律失卻規(guī)范人事、服務(wù)人世的功用與價(jià)值。他們主張，法律的重心不在立法而在司法，不在于書(shū)面上的法律規(guī)定得如何漂亮，重要的是法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的運(yùn)用和實(shí)踐③。
順著這種思路，他們主張法治應(yīng)當(dāng)允許并且推崇對(duì)法律的目的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的結(jié)論，在適用法律時(shí)不能僅以書(shū)本上的法律為限，重要的是要認(rèn)識(shí)法律所涉及的利益和目的，在正義的天枰上對(duì)它們進(jìn)行衡量，最后達(dá)到某種平衡。當(dāng)實(shí)體法模糊不清楚時(shí)，或者當(dāng)法官不能按法律的要求審判案件時(shí)，法官應(yīng)根據(jù)正義與公平的觀念進(jìn)行審判，根據(jù)其個(gè)人主觀意志理解和創(chuàng)造法律，將自己的愿望、目的和價(jià)值“插入”法律之中，說(shuō)白了法官應(yīng)當(dāng)擁有較大的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有司法造法的功能，法官不僅運(yùn)用法律條文，而且可以自由探求生活中的“法”，從法律之外，發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活生成的“活法”。
（三）法官造法的意義
1、法官造法有利于解決糾紛，化解矛盾，維護(hù)社會(huì)秩序和穩(wěn)定。法院是專(zhuān)門(mén)接受私人糾紛的地方，而法官是專(zhuān)門(mén)解決這些糾紛的人。法院和法官不能以沒(méi)有法律依據(jù)或法律存在漏洞為由拒絕當(dāng)事人提起的訴訟，也不能以此為由拒絕審判。這時(shí)，法官造法就顯現(xiàn)出了它的好處，法官通過(guò)對(duì)法律的解釋或再創(chuàng)造能夠緩解諸多矛盾，維持社會(huì)穩(wěn)定；如果法官不能造法，導(dǎo)致的結(jié)果必然與我們希望和追求的效果背道而馳，案件久久得不到解決，法律、法院和法官的權(quán)威在民眾心中的地位一降再降，糾紛就這樣永無(wú)止境地進(jìn)行下去,最后獲勝的絕不是掌握真理或代表正義的一方,而是在訴訟方面更有耐心和更有毅力的一方。這樣不僅無(wú)法解決矛盾，反而促使矛盾的激化,長(zhǎng)期惡化下去，社會(huì)就會(huì)變得動(dòng)蕩不安。只有法官能夠造法，及時(shí)解決糾紛，使敗訴方承認(rèn)失敗并接受最后的結(jié)果，這樣才能緩和社會(huì)的矛盾和沖突，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。
2、法官造法能夠使社會(huì)或人們以較少的投入獲得較大的產(chǎn)出，以提高司法效益。司法過(guò)程中，法院、當(dāng)事人都要投入一定的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間，它們構(gòu)成了審判成本，而通過(guò)獨(dú)立公正的審判，迅速有效地解決社會(huì)糾紛的數(shù)量和質(zhì)量就是審判效果，以盡量少的時(shí)間消耗和物質(zhì)的投入，實(shí)現(xiàn)更大意義上的公正已成為現(xiàn)代司法一個(gè)綜合的理想要求。現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展速度很快，新事物新現(xiàn)象層出不窮，由于法律要保持穩(wěn)定性，我們的立法者又不是“先知”無(wú)法獲知未來(lái)，對(duì)于這些新事物新現(xiàn)象法律就出現(xiàn)了漏洞，甚至法無(wú)規(guī)定的情況。此時(shí)，如果法官能夠造法，就減少了當(dāng)事人和法院很多不必要的投入，節(jié)約了自然資源和社會(huì)資源，降低了訴訟成本，并能夠在更大程度上保證裁判的及時(shí)和高效。反之，如果法官造法還只是一個(gè)遙遠(yuǎn)的理想，司法效益的實(shí)現(xiàn)必將受到很大影響。
3、降低立法成本，提高立法的效率，真正做到有法可依。立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)要遵循一定的程序，但這些程序往往所要的時(shí)間都很長(zhǎng)。如果一個(gè)案件要等法被立出來(lái)再進(jìn)行裁判，哪它所要花費(fèi)的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間可想而知，這簡(jiǎn)直就是對(duì)社會(huì)資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。如果在這個(gè)過(guò)程中由法官來(lái)造法，哪就簡(jiǎn)單得多了。法官是法律的實(shí)現(xiàn)者，有著豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。允許法官造法就會(huì)使每一個(gè)案件真正做到有法可依，立法機(jī)關(guān)立法時(shí)也可參照這些案例來(lái)進(jìn)行立法，縮短立法程序的時(shí)間或直接承認(rèn)法官所造之法，這樣既提高了立法的效率，降低了立法成本，也能保證法律能夠適應(yīng)時(shí)代前進(jìn)的需要。
二、法官造法的實(shí)證比較
�。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ蹬c大陸法系法官造法的比較
法典法和判例法是法律史上各國(guó)法中最具影響力的兩種法律形式，直到今天。它們?nèi)匀皇谴箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ底钪饕膮^(qū)別性標(biāo)志。法官造法是英美法系國(guó)家的顯著特色， 英美法系素有“ 法官法” 之稱“由文獻(xiàn)[6-9]可知”。在英美法系漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程中，精通法理、經(jīng)驗(yàn)豐富的法官們通過(guò)一個(gè)個(gè)經(jīng)典判例，確立了英美法系的基本模式， 造就了英美法獨(dú)特的個(gè)性并不斷推進(jìn)法律的改革和進(jìn)步。同時(shí)英美法系國(guó)家實(shí)行遵循先例的原則， 對(duì)法官通過(guò)司法判例創(chuàng)立和發(fā)展起來(lái)的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律體系中占有重要的地位。[10]
然而，在大陸法系國(guó)家，成文法是主要法律淵源，法官造法并不盛行，甚至存在著許多禁止法官造法的理論和立法。[11]大陸法系國(guó)家在整個(gè)案件審判過(guò)程中，法官只是負(fù)責(zé)將立法中的抽象正義轉(zhuǎn)化成為司法中的個(gè)案正義，其司法活動(dòng)必須“ 依法裁判”、“對(duì)號(hào)入座”，創(chuàng)制法律是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)。進(jìn)入二十一世紀(jì)以來(lái)，歐洲大陸興起了法律的自由探究運(yùn)動(dòng)，多數(shù)大陸法系的學(xué)者仍然堅(jiān)持法官不能造法，但承認(rèn)在運(yùn)用法律過(guò)程中， 需要解釋法律，特別是在法律規(guī)定不明確或法律與立法的目的沖突等情況下，法官不能拒絕審判，而應(yīng)在法律原則的支配下，進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充和利益的衡量。
�。ǘ┪覈�(guó)司法實(shí)踐中判例的意義
我國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，判例并不是正式的法律淵源，但不能以此來(lái)說(shuō)中國(guó)不存在判例�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗�(bào)》里面就有很多案例，雖然這些案例只是起到參考、借鑒的作用，立法上并未確立其“中國(guó)判例”的地位，但在實(shí)際的運(yùn)作中卻有著“事實(shí)上的拘束力”。 這種事實(shí)上的拘束力，雖不能要求法院強(qiáng)制遵守，但其導(dǎo)向意義和指導(dǎo)作用明顯，因此各級(jí)法院必須充分注意并顧及。
“案例”即案件實(shí)例，“判例”乃判決實(shí)例，兩者都是法院判決的案件實(shí)例，其實(shí)并無(wú)不同，從本質(zhì)上而言它們是同一類(lèi)東西，都是法院對(duì)具體案件的判決結(jié)果，所不同的是案例是中國(guó)人對(duì)中國(guó)法院判決的案件實(shí)例的稱謂，判例是中國(guó)人對(duì)西方(特別是普通法)國(guó)家法院判決的案件實(shí)例的稱謂。完全是國(guó)人故意為以示區(qū)別而為之，其實(shí)二者之間并不存在天然的或本質(zhì)的區(qū)別。國(guó)人之所以如此區(qū)分，無(wú)非是想表明“案例”對(duì)司法判決不具拘束力而“判例”是對(duì)司法判決具有拘束力的意思。[12]由于在我國(guó)無(wú)論從理論上、立法上或司法實(shí)踐中均未肯定具有拘束力的判決實(shí)例的存在，所以也理所當(dāng)然地不承認(rèn)在我國(guó)存在像普通法國(guó)家那樣具有拘束力的判例，并且不允許將判決實(shí)例稱之為判例以示與普通法國(guó)家具有拘束力判例的區(qū)別。其實(shí)在普通法國(guó)家并不存在所謂“判例”和“案例”的區(qū)別問(wèn)題。
判例對(duì)于司法判決的作用是不言而喻的，無(wú)論是在其他大陸法國(guó)家還是在今天拒絕判例的中國(guó)。有調(diào)查顯示：審判實(shí)踐中曾參考《公報(bào)》案例的法官比例達(dá)到了51.4%，且全都是在法律適用方面參考《公報(bào)》；另有37.1%的法官是因?yàn)閷徖淼陌讣c《公報(bào)》案例不相似，而未予參考；只有11.4%的法官承認(rèn)在審理過(guò)程中，沒(méi)有想到參考《公報(bào)》案例。這說(shuō)明當(dāng)前中國(guó)法官已很重視《公報(bào)》案例對(duì)實(shí)踐的影響，這主要是由于這些案例有些是通過(guò)具體案件，對(duì)法律原則性的規(guī)定予以闡述，明確了適用的具體條件；有些是因?yàn)閷?shí)踐中認(rèn)識(shí)和做法不盡一致，通過(guò)案件裁判，予以規(guī)范和統(tǒng)一；有些是通過(guò)案件審理，解決了法律未作規(guī)定的新類(lèi)型問(wèn)題，完善了相關(guān)法律的規(guī)定。由于案例的這些作用當(dāng)?shù)胤礁骷?jí)法院遇到相類(lèi)似的案件或糾紛時(shí)，就會(huì)參考《公報(bào)》中的相關(guān)案例，如此一來(lái)地方各級(jí)法院對(duì)相類(lèi)似的案件或糾紛的裁判就不會(huì)大相徑庭，這樣就有利于司法公正，促進(jìn)法律在民眾心中的權(quán)威。同時(shí)地方各級(jí)法院在處理案件的時(shí)候也要注意到案件具有的一些特殊性，在借鑒《公報(bào)》案例裁判意見(jiàn)時(shí)不能簡(jiǎn)單照搬照抄，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案情，以法律規(guī)定為依據(jù)，作出相應(yīng)的判斷。
三、法官造法的規(guī)范發(fā)展
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