[ 姚軍 ]——(2012-12-14) / 已閱11140次
�。ㄒ唬┓ü僭旆ǖ陌l(fā)展趨勢(shì)
眾所周知，英美法系國(guó)家更強(qiáng)調(diào)司法者造法的機(jī)制；大陸法系國(guó)家則更強(qiáng)調(diào)立法者造法的功能。但是從歷史發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，兩大法系都沒(méi)有絕對(duì)地僅采用一種造法模式而排斥另一種。英美法系固然以司法者造法為基本模式，但是也在不斷加強(qiáng)立法者造法的作用。大陸法系雖然一直以制定法為主要法律淵源，但是也在一定程度上承認(rèn)判例法的價(jià)值。特別是自19世紀(jì)以來(lái)，在英美法系和大陸法系國(guó)家都出現(xiàn)一些“逆反主張”。例如，英國(guó)著名的法學(xué)家邊沁和奧斯汀等人都曾極力主張制定成文法，編纂法典；而德國(guó)著名法學(xué)家薩維尼卻竭力反對(duì)人為地編纂成文法典“由文獻(xiàn)[13,14]可知”。下面，我們便分別考察美、德兩國(guó)法官造法的發(fā)展變化情況。
在現(xiàn)代美國(guó)，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)制定和頒布了大量的法律，所發(fā)揮出來(lái)的作用越來(lái)越大。隨著制定法的增加，判例法在法律體系中的統(tǒng)治地位受到了挑戰(zhàn)，但是這絕不等于說(shuō)判例法已經(jīng)在退出歷史舞臺(tái)。以美國(guó)的刑事法律為例，雖然每個(gè)州都有自己的刑法典和刑事訴訟法典，但是其大部分內(nèi)容都是對(duì)傳統(tǒng)的判例法概念的加工和法典化。而在司法組織和訴訟程序方面，如抗辯式訴訟模式、陪審團(tuán)審判和證據(jù)可采性規(guī)則等，判例法的傳統(tǒng)就更加明顯。
在德國(guó)，雖然1900年的《德國(guó)民法典》依然占據(jù)著重要的地位，但是它已經(jīng)被歷史證明是不完整的、不至善的，是需要在司法實(shí)踐中不斷改進(jìn)和完善的。正如美國(guó)學(xué)者格倫頓等人所指出的：“今天，在人們的記憶里，1794年的《普魯士普通邦法》主要是法律自大的紀(jì)念物。它的雄心是想要預(yù)見(jiàn)所有可能的偶然情況，并將人類(lèi)行為的范圍規(guī)定到無(wú)微不至的家庭瑣事，它的過(guò)分細(xì)瑣和不懂法律的限度，妨礙了它的運(yùn)作。”[15]雖然這部精心編制的法典依然存在，但是法官已經(jīng)開(kāi)始悄悄地參與到造法的過(guò)程之中。在法官造法的道路上，德國(guó)法官甚至走得更遠(yuǎn)。“雖然意大利、法國(guó)和德國(guó)法官共同遵循著自由法學(xué)派提出的理論，并且都在為自由地‘靈活’運(yùn)用法律的一般性規(guī)定進(jìn)行辯解，但是意大利法官一旦接近確定的傳統(tǒng)法律觀念時(shí)就止步不前，或者行使著一種有限的‘審判自由裁量權(quán)’，但德國(guó)法官公開(kāi)拋棄了法的確定原則。如果說(shuō)法國(guó)在法官立法方面因?yàn)榛仡欉^(guò)去光榮的革命史而往往不忍心隨便把革命以來(lái)的傳統(tǒng)思想放棄而小心翼翼的話(huà)，德國(guó)則沒(méi)有任何傳統(tǒng)思想的包袱。因此，德國(guó)的法官立法更為大膽，在這方面趕上并超過(guò)了法國(guó)，至少在某些法律部門(mén)，其發(fā)展是受到判例操縱的“由文獻(xiàn)[16,17]可知”。綜上所述，法官造法在以美國(guó)為代表的普通法系中，并沒(méi)有因制定法的發(fā)展壯大而衰減，在以德、法為代表的大陸法系中，法官造法正得到前所未有的發(fā)展，越來(lái)越受到司法者和立法者的重視。兩大法系中對(duì)法官造法的起點(diǎn)不同，路徑不同，卻在一定程度上殊途同歸，盡管二者的偏重至今仍有差異。但是兩大法系的這種趨同發(fā)展的軌跡，大概反映了人類(lèi)社會(huì)造法發(fā)展的趨勢(shì)，很值得我們中國(guó)人在研究法官造法問(wèn)題時(shí)借鑒。
�。ǘ┮�(guī)范法官造法的思考
在我國(guó)目前現(xiàn)實(shí)的條件下，如何看待法官“造法”呢？我的觀點(diǎn)如下：
1．不宜也不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)法官“造法”，這是由我國(guó)法治所處的特定歷史階段和我國(guó)的成文法傳統(tǒng)所決定的，是提高司法權(quán)威的需要。與西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)正處于建設(shè)法治的初始階段，需要的是樹(shù)立法律的絕對(duì)權(quán)威和嚴(yán)格的執(zhí)法和司法（盡管法律有時(shí)不是特別嚴(yán)密）而不能超前。西方國(guó)家都經(jīng)歷過(guò)了嚴(yán)格規(guī)則主義或嚴(yán)格依據(jù)判例的機(jī)械法治階段，這被稱(chēng)為“形式法治”而與“實(shí)質(zhì)法治”相對(duì)應(yīng)。正因?yàn)樗麄兘?jīng)歷了這樣的階段，所以才會(huì)有現(xiàn)在法治的成就。目前，他們正處于由“形式法治”向“實(shí)質(zhì)法治”的轉(zhuǎn)型期。而我們?nèi)鄙龠@么一個(gè)嚴(yán)格規(guī)則主義或“形式法治”的階段。當(dāng)然，這雖然不能說(shuō)明我們?cè)谒械姆矫娑疾荒芡黄�，但在基本的方面�?yīng)該是強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格地遵從法律。另一方面，我國(guó)傳統(tǒng)上屬成文法國(guó)家，根本缺乏適用判例法的經(jīng)驗(yàn)和復(fù)雜的技術(shù)，這雖然不能成為我們發(fā)揮判例指導(dǎo)作用的借口，但發(fā)揮判例的指導(dǎo)作用需要穩(wěn)妥和有組織，不能因此破壞法制的統(tǒng)一，影響法治建設(shè)本身。[18]
2．法官“造法”必須是在法律確實(shí)沒(méi)有規(guī)定的情況下，依據(jù)法律原則或者對(duì)相關(guān)規(guī)則的解釋而獲得。也就是說(shuō)，“造法”的實(shí)質(zhì)是為了追求正義而實(shí)現(xiàn)法律目的或精神不得已而為之的一種特殊的做法，是適用法律的一種特殊形式。[19]比如有一個(gè)案例：《最高人民法院公報(bào)》在1999年4期收入的《田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證行政訴訟案》，負(fù)責(zé)審理該案的北京市海淀區(qū)人民法院在判決書(shū)中認(rèn)為：“在我國(guó)目前情況下某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議不是民事訴訟而是行政訴訟。盡管中華人民共和國(guó)行政訴訟法第25條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是，為了維護(hù)管理相對(duì)人的合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告適用行政訴訟法來(lái)解決他們與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定�！薄氨景副桓姹本┛萍即髮W(xué)是從事高等教育事業(yè)的法人，原告田永訴請(qǐng)其頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證，正是由于其代表國(guó)家行使對(duì)受教育者頒發(fā)學(xué)業(yè)證書(shū)學(xué)位證書(shū)的行政權(quán)力時(shí)引起的爭(zhēng)議，可以適用行政訴訟法予以解決。”這是靈活適用法律的體現(xiàn)，并以此克服條文僵化機(jī)械保守傾向的例子。
3．法官“造法”必須在熟悉法律及其精神的基礎(chǔ)上進(jìn)行，并需要充分論述裁判依據(jù)（即對(duì)法律的引申或稱(chēng)“所造之法”）與現(xiàn)行法律規(guī)定（包括法律原則）之間合理的邏輯聯(lián)系。否則，即不是在忠實(shí)地執(zhí)行法律，而是對(duì)法制統(tǒng)一的一種破壞。
4．法官所造之“法”不是法，不具有法的普遍適用效力。判例不是我國(guó)法的淵源，至少目前不是。
5．典型判例具有參考、指導(dǎo)作用。判例是法律原則和精神的體現(xiàn)，是法官智慧的反映，其有益的指導(dǎo)作用應(yīng)該得到承認(rèn)和發(fā)揮。
在以人為本的司法活動(dòng)中，提高法官的職業(yè)素質(zhì)、專(zhuān)業(yè)水平和道德修養(yǎng)是至關(guān)重要的。因此，法官應(yīng)該成為法學(xué)家。我相信，通過(guò)法官造法的鍛煉與養(yǎng)成，中國(guó)定會(huì)在不久的將來(lái)涌現(xiàn)出一批法官型的法學(xué)家，或者說(shuō)，法學(xué)家型的法官。
【注釋】
① 法律社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)是堅(jiān)持在法與社會(huì)的相互關(guān)系中，以法的實(shí)際運(yùn)作為對(duì)象，把法律置于整個(gè)社會(huì)之中，各種社會(huì)的、心理的以及文化的諸因素對(duì)于法及其運(yùn)作作用和影響，法律在特定社會(huì)中的功能、影響和效果。 (參見(jiàn)．田成有．《法律社會(huì)學(xué)的的學(xué)理與運(yùn)用》[M]．北京：中國(guó)檢察出版社，2002.)
② 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)對(duì)法采取“現(xiàn)實(shí)”態(tài)度，懷疑法律規(guī)則決定著案件。他們反對(duì)法學(xué)中的“正義方法”，主張法必須是以對(duì)事實(shí)和實(shí)際聯(lián)系的觀察為基礎(chǔ)，而不是以對(duì)個(gè)人評(píng)價(jià)或形而上學(xué)的東西為基礎(chǔ)。
③ 他們認(rèn)為，立法并不能解決一切問(wèn)題。無(wú)論什么樣的立法都趕不上社會(huì)發(fā)展的速度，單純強(qiáng)調(diào)立法的體系完美，重視立法的速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，有可能使匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難于滲透到社會(huì)生活實(shí)際領(lǐng)域，難于被民眾認(rèn)同、消化和接受，從而最后變?yōu)橐患埧瘴摹?br>
【參考文獻(xiàn)】
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